Брак как договор

Теория брака как договора, по свидетельству некоторых современных авторов, например М.В. Антокольской, восходит к праву Древнего Рима, где все основные формы вступления в брак носили признаки гражданско-правовой сделки.

Брак-статус связывается с длящимся характером отношений супругов, и приобретением нового семейного положения: "женат", "замужем". В настоящее время стало актуальным признавать за браком качество партнерства, но данная концепция брака мало чем отличает его от брака-договора[34].

Терминологическая близость конструкций «брак как договор» и «брачный договор» отнюдь не ведет ни к смешению, ни к противопоставлению понятий и обозначаемых ими явлений, хотя и предполагает общность их природы[35]. Кроме того, рядом находится и третья конструкция – договор, соглашение о заключении брака (сговор, выкуп за невесту, обручение, помолвка).

Описывая плату за невесту у древних славян, вено, Ю.П. Миролюбов, отмечает, что «выкуп этот вовсе не был куплей или продажей дочери ее родителям, а просто возмещением убытков, так как выкормить ребенка родителям стоит всегда дорого. С другой стороны, взрослая девица – незаменимая помощница в хозяйстве. Уход ее отражается на сборе урожая…потом-то и повелось требовать в те времена «вена», т.е. ценности, равной жнице на ниве, которая тоже часто называлась «веном»[36]. Альтернативный подход рассматривает вено как плату за венок – символ девственности.

Договорная концепция базируется, прежде всего, на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требование к его форме и условиям действительности, возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака по вине одного из супругов, а также право уйти от законного имущественного режима и предусмотреть режим договорный[37].

Договорная теория брака долго продолжала встречать сопротивление. Отчасти это объясняется тем, что историческое развитие представлений о браке происходило таким образом, что на место религиозных представлений о браке, а иногда и вместе с ними вставали этические представления. Понятие брака в этой концепции выводится не из освящения его церковью, но из соответствия брачного союза нравственной природе человека[38].

Ю.С. Гамбаров рассматривал брак в древности как не имевший особого значения, а "представлявший собой не что иное, как разновидность договора купли-продажи"[39].

К.П. Победоносцев в юридическом смысле определял брак как соединение мужчины и женщины, освященное общественным сознанием, т.е. получившее юридический характер. По мнению цивилиста, брак заключается по договору: им возбуждается договорное, обязательственное отношение, в котором и жена, и муж взаимно принимают на себя обязанности[40]. В.И. Сергеевич определял брак как союз мужчины и женщины с целью полового восполнения и единения всей жизни[41].

Н.С. Суворов обращал внимание на договорный элемент брака как моногамного союза мужчины и женщины, представляющего собой нераздельное общение в течение всей жизни и взаимное соучастие в божеском и человеческом праве. Но брачный договор отличается от всех других договоров, во-первых, тем, что содержание его не зависит от определения индивидуальной воли, а дается природой как необходимое выражение неизменного естественного влечения к продолжению и сохранению рода; во-вторых, тем, что брачный договор направляется не на совершение отдельных каких-либо действий, исполнением которых он прекращался бы, подобно другим договорным обязательствам, а на взаимное восполнение двух личностей по всем сторонам человеческой жизни и на всю жизнь[42].

Новую энергетику концепция брака как договора получила при секуляризации брака, то есть отделении гражданского акта бракосочетания от церковной процедуры бракосочетания и канонического права и распространении на супружеские отношения норма гражданского права[43]. Первая светская форма брака была введена в Голландских Штатах в 1580 г., в Англии гражданский брак впервые был введен законом от 24 августа 1653 года, однако впоследствии был отменен после вступления на престол Карла II. Лишь в 1837 году законодательно регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и подчинена светским чиновникам.

Во Франции окончательное тяготение законодательства к гражданскому праву наметилось законом Людовика XVI. А Французская Конституция 14 сентября 1791 г. провозгласила, что «закон не рассматривает брак иначе, как гражданский договор». Положения о гражданской форме брака и его договорной сущности вошли в Гражданский кодекс 1804 г. («Кодекс Наполеона»). В нем содержался минимум требований к условиям заключения брака, типичным обязательственным элементам и возможностью расторжения по взаимному согласию. С этого времени брак стал рассматриваться как «в чистом виде гражданско-правовая сделка», что было воспринято европейской теорией права и цивилистическими доктринами многих европейских государств.

Договорную природу брака определяли и сторонники естественного права. А. Бебель провозгласил брак "договором между частными лицами" без посредничества государственных чиновников[44].

В. фон Гумбольдт, поддерживая позицию А. Бебеля, утверждал, что "государство должно полностью устранить брак из сферы своего внимания, предоставив его как целиком, так и в его модификациях свободной воле индивидов на основании заключенных ими договоров"[45].

На наш взгляд, с таким мнением можно поспорить, поскольку вмешательство государства и права в сферу частной жизни человека, прежде всего, вызвано стратегическими причинами. Государство определяет брак именно как важнейший институт, выполняющий репродуктивную функцию. Также брак направлен на охрану прав и интересов более слабых лиц, которыми, как правило, являются женщины в силу их особого положения. Женщина, как правило, ведет домашнее хозяйство, занимается воспитанием детей (взросление детей занимает значительный срок).

По результатам исследования Американской ассоциации юристов, средние затраты времени в неделю на ведение семейных дел у женщин в 2,2 раза выше чем у мужчин, что, безусловно, оказывает прямое влияние на возможность женщин реализовать права на образование и труд, и способствует экономической их зависимости от мужчин[46].

Санфилиппо Чезаре писал, что римский брак по своему характеру принципиально отличался от современного. Каноническое право усматривает в браке в одно и то же время таинство и договор, современное гражданское право - сложную юридическую сделку. Римское же право рассматривало брак как фактическое состояние вещей (res facti), хотя и влекущее за собой важнейшие юридические последствия. Римский брак по самой своей сущности оставляет торжественный акт без внимания. Он возникает и существует постольку, поскольку фактически имеются в наличии два фундаментальных элемента: сожительство (объективное требование) и супружеская любовь, maritalis affectio (субъективное требование), поэтому при отсутствии одного из этих моментов брак прекращается[47].

Точка зрения на брак как на договор рассматривается и за рубежом. Так, например, в сирийском, иракском и иорданском законодательстве брак рассматривают как контракт между мужчиной и женщиной, которая является правоспособной для того, чтобы быть его женой, заключаемый с целью совместной жизни и продолжения рода[48].

О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, И.А. Покровский и другие авторы выделяли две основные разновидности римского брака: cum manu, при котором жена переходила под власть мужа, и брак sine manu, при котором она не меняла своего юридического положения, существовавшего до брака. При этом они отмечали, что римский брак на практике был крайне неустойчивым учреждением, и этим он сильно отличается он современного брака[49].

Из вышеизложенного понятно, что признаки гражданско-правовой сделки не были присущи всем формам римского брака. Хотя некоторые из них, возможно, на каком-либо периоде такими признаками обладали.

В российской дореволюционной науке существовала интересная теория крестьянского брака, так называемая артельная теория, согласно которой считалось, что кровное родство в семье не составляет ее основу, а является элементом случайным, положение главы крестьянской семьи - не что иное, как положение распорядителя общего хозяйства, точнее - артельного старосты. При этом все имущество семьи принадлежит не главе семьи лично, а всем членам семьи сообща как дольщикам общей совместной собственности, и права таких дольщиков основываются не на кровном родстве, а на личном труде каждого и притом в размере действительного участия. Такое воззрение заставляет рассматривать семью и брак как нечто вроде договора, имущественной сделки. Этой позиции придерживались многие русские ученые, например И.Г. Оршанский, П.А. Матвеев[50].

Очень серьезно критиковал артельную теорию С.В. Пахман, полагая, что артельная теория крестьянской семьи несостоятельна и не может сводиться к тому, что брак это - не что иное, как имущественная сделка. "На самом деле, - писал С.В. Пахман, - судя по весьма многим признакам, следует прийти к заключению, что в крестьянском быту родство вовсе не игнорируется. Так, всем известно, что родственные связи у крестьян развиты в весьма значительной степени; родство сознается ими, по крайней мере, не в меньшей степени, чем в других классах общества"[51].

Существо брака как имущественной сделки объяснялось тем, что брак производит перемещение известной ценности из рук родителей невесты в руки жениха, при этом под ценностью понималась рабочая сила женщины. Таким образом, брак является договором купли-продажи о приобретении рабочей силы и иного имущества как средств семейного хозяйства. С.В. Пахман отмечал, что, несмотря на внешнюю логичную стройность такой характеристики брачного союза, нельзя не заметить, что ею совершенно заслоняются те элементы брака, которые не имеют ничего общего с хозяйственным оборотом. Если бы крестьяне видели в невесте только вещь, годную для работы и хозяйства, было бы совершенно необъяснимо требование от нее при вступлении в брак целомудрия. Подобное требование, очевидно, не имело бы смысла, если бы на женщину смотрели только как на рабочую силу, по крайней мере, трудно допустить, что это требование обусловливается требованием о свойстве вещи[52].

Позже возникла теория брака как договора между самими супругами, а не между женихом и родителями невесты. Однако довольно большое количество ученых критиковали и критикуют такую договорную теорию брака. В обоснование своих возражений часто приводится довод о том, что договор не может порождать брачное правоотношение, поскольку договор - это всегда нечто временное, касающееся имущества, а брак охватывает всю человеческую жизнь и прекращается смертью супругов или утратой взаимной любви и уважения. Однако здесь следует согласиться с М.В. Антокольской, которая правильно замечает, что недостатком таких доводов является перенесение этических представлений о браке в область права. "Право, - пишет М.В. Антокольская, - безусловно, должно строиться в соответствии с этическими представлениями своей эпохи. Но право не может включать в себя этические нормы"[53].

О браке как о договоре также пишет И.А. Трофимец, которая доказывает существование самостоятельной категории «семейно-правовой договор» за счет суверенности отрасли права – семейного права, который имеет собственный круг юридических фактов, к числу которых и относится брак-договор, порождающий специфические отношения – супружество[54].

На наш взгляд, утверждение о том, что право регулирует имущественные отношения между супругами, еще не дает повода говорить о том, что брак является гражданско-правовым договором. Внешне брак подпадает под действие ст. 420 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) о том, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Безусловно, мужчина и женщина, вступившие в брачный союз, устанавливают, изменяют и прекращают для себя некоторые гражданские права. Однако при вступлении в брак будущие супруги не оговаривают права и обязанности, которые должны возникнуть в силу такого договора, т.е. не устанавливают содержание договора, и между тем такие права и обязанности все же возникают, но возникают автоматически в силу закона. При этом крайне сомнительно говорить о том, что супруги, вступая в брак, заранее имели цель приобрести все предусмотренные права и обязанности и на этом основании строить договорную теорию брака. Если следовать этой концепции, то заявление об отцовстве мужчины, не являющемся мужем матери ребенка, является гражданско-правовым договором между отцом и ребенком (в лице матери ребенка, которая дает согласие на такую запись, что вытекает из обязательности совместного с матерью подписания заявления об отцовстве - ст. 51 СК РФ), согласно которому отец принимает на себя обязательство по содержанию и воспитанию ребенка, а ребенок по достижении совершеннолетия обязуется содержать нетрудоспособного отца. Но ведь очевидно, что такое заявление не может считаться договором, а является лишь юридическим фактом, который порождает соответствующие правоотношения. Иначе нам придется значительное количество поступков трактовать как гражданско-правовые договоры либо односторонние сделки. Более того, как справедливо отмечает Н.Н Тарусина указывая на идентичность категорий «договор» и «союз»: «Где бы мы ни встречали термин «союз», всюду смысловое значение данной конструкции отождествляется с соглашением, договором»[55]. Мы также полностью согласны с ее мнением о том, что «условия законности брачного союза, форма соглашения и последствия, способы прекращения, а также особенности признания брака-договора недействительным – все свидетельствует о «магии» семейно-правового договора, а не прагматизме гражданско-правового[56].

Также стоит привести и точку зрения последователей цивилистической петербургской школы, которые рассматривали семейное право как часть гражданского.

Так, А.П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся как бы на две категории: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»[57].

Однако далее автор неизбежным образом фиксирует особенности этих договоров, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, пишет А.П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве гражданско-правовых договоров), а устремленные к одной цели соглашения – выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т.д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме брачного договора): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме[58]. В-третьих, семейно-правовые сделки, в т.ч. договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок, широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения либо в силу изменившихся обстоятельств.

Как видим, А.П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы, сжато и убедительно показал существенную специфику семейно-правовых сделок, в т.ч. двусторонних. Более того, мы полностью солидарны с мнением Н.Н. Тарусиной о том, что А.П. Сергеев, предполагая для брака в целом значение правоотношения (комплексного супружества), точно отразил положение «вещей» - как юридических, так и фактических. Качество правового состояния как разновидности юридического факта отнюдь не исключает возможности иметь и качество правоотношения[59].

В этот перечень из ранее отмеченных особенностей семейных правоотношений необходимо включить еще несколько характеристик[60]. Во-первых, цель семейно-правовых договоров – не только результат однородного целеполагания его участников, но и сущностно, как правило, не имеют аналогов в гражданском праве: создание супружеской (семейной) общности, вынашивание и рождение ребенка, поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества и т.д. Во-вторых, участниками в семейно-правовых договорах являются жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие родственники, попечитель. В-третьих, возмездность в отношениях является скорее эпизодом, нежели правилом. В-четвертых, под покровительством участников (родителей, попечителей) договоров находятся дети, имеющие право на мнение по семейным вопросам, с 10 лет дающие согласие на совершение ряда семейно-правовых актов (ст.57 СК РФ), а с 14 лет имеющих право самостоятельно защищать свои интересы. В-пятых, на судьбу семейно-правового договора могут повлиять, в абсолютный противовес его гражданско-правовым «аналогам», этические характеристики личности: договор о приемном родительстве или опеке не заключается или расторгается в последующем, если попечитель – отрицательный с нравственной точки зрения персонаж; по этой же причине суд не должен утвердить мировое соглашение о месте проживания ребенка (ст.24 СК РФ) и другие подобные соглашения. При этом, в-шестых, и участники, и суд должны руководствоваться такими ситуационными критериями, как «интересы ребенка», «интересы одного из супругов».

Таким образом, все вышеперечисленное подтверждает особость исследуемого явления.

Дата добавления: 2015-12-01