|
С колонизацией Индонезии Голландией на их территорию проникло колониальное европейское право. Однако, оно не смогло искоренить обычное индонезийское право, которое продолжало и продолжает регулировать взаимоотношения коренного населения.
Кроме того, в некоторых государствах Юго-Восточной Азии, проявление обычного права, по-прежнему, представлено в системе отправления правосудия. Например, земельный суд маори в Новой Зеландии рассматривает судебные дела в отношении коренного населения, прежде всего вопросы, связанные с правом собственности на землю, о разделе земельных участков, а также некоторые вопросы семейно-правовых и наследственно-правовых отношений. Кроме того, при законотворчестве учитываются нормы обычного права коренного населения, например Закон «О детях, молодежи и их семьях» 1989 г.
Племенное право американских индейцев также является разновидностью обычного права, которому присущи основные его признаки. В частности, право американских индейцев является также общинным правом. Оно по-прежнему является действующим правом в регулировании отношений коренного населения, особенно в сфере семейно-правовых и наследственно-правовых отношений, а также при регулировании споров между конфликтующими сторонами. Широко распространены, так называемые, «круги правосудия» — традиционная для жителей Северной Америки программа примирения при участии сторон -конфликта, их родственников и общины, когда решение принимается консенсусом и является не чем иным, как формой традиционного правосудия.
Глава 1. АФРИКАНСКОЕ ОБЫЧНОЕ ПРАВО
1. Формирование и эволюция африканского обычного права
Выяснение генезиса правовых и государственных начал в африканских обществах имеет принципиальное значение для выяснения общих закономерностей их происхождения и первоначального развития, изучения их дальнейшей эволюции, а также для понимания все еще решающего значения правовых обычаев в формировании и функционировании правовых систем современных африканских государств.
Своеобразие африканских социальных структур иногда создает стереотип обществ, где в прошлом не существовало государственности и права. Изучение процесса возникновения и становления ранних правовых и государственных систем в африканских обществах является задачей достаточно сложной. Подробное ознакомление с ними свидетельствует, что этот процесс имеет древнюю историю и уходит в глубь веков. Задолго до прихода колонизаторов в африканских обществах, наряду с переходными предгосудар- ственными обществами, существовали сложившиеся государства, и социальная жизнь в них регулировалась правом. Конечно, традиционные социальные образования еще не были государствами в его современном понимании, и, следовательно, принятые в них обычаи не считались правом в современном понимании.
В своем развитии обычное африканское право прошло три этапа:
— первый этап — формирование африканского обычного права;
— второй этап — обычное право в колониальный период;
— третий этап — формирование современных правовых систем африканских государств.
В африканских обществах с давних времен господствовало раздробленное многообразное неписаное обычное право, отражавшее полуфеодальный уклад жизни традиционного общества. На ранних этапах развития африканских обществ обычай и традиция совпадали с правосознанием, и поэтому на протяжении веков традиционным для коренного населения Африки оставалось именно обычное право. Разумеется, оно не представляло единого комплекса, поскольку разные этнические группы, разные общества имели свои самобытные системы правовых обычаев. Вместе с тем, именно многообразные обычаи оставались главным регулятором взаимоотношений в этих обществах.
Они, естественно, носили устный характер. Если в письменности главным является сообщение, для передачи которого она служит, а также стремление к анонимности общественных отношений, то устное общение, наоборот, ставит на первое место индивидуализацию общественных отношений. Устное общение способствует развитию не только отношений между индивидуумами. Группы, из которых состоит общество, играют определяющую роль в сохранении слова: именно на них, а не на письменный текст, возлагается задача запомнить послание[146].
Общинная модель структуры общества направлена на установление гармонии между обществом и индивидуумом. Действие индивидуума всегда имеет место в качестве члена определенной общины, соответственно, его обязанности и права определяются данной общиной.
Несмотря на то, что сведения об обычном праве раннего периода развития весьма скудны, изучение обычно-правовых норм африканских обществ позволяет восстановить реальные механизмы регулирования общественных отношений.
Сохранившийся правовой сборник XIII в., известный под названием «Фетха негаст» («Правосудие царей»), является уникальным документом, отражающим потенциал и возможности норм обычного права в регулировании сложных общественных отношений. Данный правовой документ, составленный в Египте, регулировал не только взаимоотношения внутри общества, но и на основе правовых традиций ислама и христианства регулировал внешнеполитические и внешнеэкономические отношения Египта как крупного политического и торгового центра с могущественной Византией. Благодаря этому в данном документе можно обнаружить и влияние византийского права.
В XVI в. в Эфиопии этот сборник был утвержден как правовой кодекс, который, наряду с библейскими текстами (Ветхий и Новый завет) и соборными уложениями христианской церкви, включал «книги царей» (императорские каноны), содержавшие правовые нормы и царские установления.
Еще одним памятником обычного права, дошедшим до нас, являются старинные «речения» (кабары), принадлежавшие вождю малагасийского государства Имерна (Имерн), которые в своей основе содержали обычаи. Согласно этому памятнику обычного права, принятые на народном собрании решения основывались на традициях и обычаях. Эти старинные «речения» сохранялись в устной форме, и только в середине XIX в. были записаны и опубликованы на малагасийском языке. Впоследствии малагасийские обычно-правовые нормы систематизировались в правительственных изданиях, получившим название «кодексов».
Одним из первых таких кодексов является «Кодекс 48 статей», принятый в 1828 г., и регулировавший некоторые вопросы уголовноправовых и гражданско-правовых отношений. За ним последовал «Кодекс 50 статей», регулировавший вопросы административного управления провинциями. В 1863 г. было принято еще два кодекса; один из которых содержал уголовно-правовые и гражданско-правовые нормы, второй — нормы о разделе имущества между сторонами и дворцовой казной в спорных случаях и другие положения.
Впоследствии малагасийский «Кодекс 101 статьи», принятый в 1868 г., и наиболее полный «Кодекс 305 статей», принятый в 1881 г., были изданы правительственной дворцовой типографией и известны лишь узкому кругу чиновников. ГОследний из названных кодексов содержал статьи о политических и уголовных преступлениях, о государственной власти, собственности, рабах и т.д. В нем содержалась норма, предписывающая сохранение неписаных народных традиций и обычаев, соблюдаемых по сегодняшний день: Они остаются в силе и применяются наравне с письменными законами, собранными в данном кодексе.
По традиции до публикации правитель произносил речь (кабар) перед народным собранием, а затем следовало чтение статей кодексов. В начале XX в. эти документы были опубликованы на французском языке и стали известны в Европе.
Африканские общества в течение многих веков жили по нормам добровольно соблюдаемых обычаев, регулировавших разные стороны организации жизни племен. Соблюдение норм обычного права обеспечивалось уважительным отношением к традициям предков. Каждая из многочисленных общин имела свои нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были небольшими, однако они могли стать значительными вне этих границ.
Таким образом, первый этап формирования традиционного африканского права охватывает зарождение и эволюцию обычаев, как основных регуляторов общественной жизни в традиционных африканских обществах, начиная с периода разложения первобытного общества.
2. Африканское обычное право в колониальный период
В XIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Постепенно вся Африка, за небольшим исключением, была колонизирована европейскими державами. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
Колониальное право послужило катализатором распада натурального хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно- денежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
Вместе с тем, в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Главное требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. Таким образом, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г. для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право, справедливость и статуты общего3характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в которых имеется конфликт или расхождение между нормами справедливости и нормами общего права, относящимися к одному и тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справедливости.
Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.
Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощью асессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.
В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям. В частности, появляется частная собственность на землю, что не было знакомо традиционному африканскому обычному праву. Также необходимо отметить переход от матрилиней- ных к патрилинейным порядкам наследования.
Таким образом, с установлением колониальной власти на территории Африки возникает дуализм права. С одной стороны, действовали нормы колониального права, а с другой стороны, действовало африканское обычное право, официально признанное колониальными властями, приспособленное ими к целям и задачам колониальной политики.
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торгово-правовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии. Например, «Приказом в тайный совет», изданным английским правительством, регулировались основные вопросы жизни колониальных территорий. Однако, колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное право, так и религиозное право.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
В результате правовые системы колониальных территорий стали чрезвычайно сложными, поскольку конфликт местного и колониального права усугублялся противоречиями между правовыми системами разных народностей, втянутых в новые для них правоотношения. Сталкивались правовое положение и правосознание не только африканцев и европейцев, но и африканцев разных этнических групп.
В колониальный период существовал также дуализм судебной системы, который проявлялся в характере деятельности колониальных судов и местных судов. Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали профессиональные европейские судьи. Местные суды действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.
Действие общего права стало распространяться на территорию английских колоний с момента создания высших английских судов, в частности, Апелляционного суда Западной Африки, созданного в 1867 г., Апелляционного суда Восточной Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствовались английским общим правом, а также местными законодательными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстанции по отношению к местным («туземным») судам.
Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».
3. Формирование современных правовых систем африканских государств
После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национального права. Решение этой проблемы во многом зависело от расстановки политических сил в этих государствах. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениями, колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. Однако, по мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация последних конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами, препятствовавшими реализации национального суверенитета.
Несмотря на укрепление новых национальных правовых систем, необходимо обратить внимание на тенденцию преемственности и адаптацию колониальных нормативно-правовых актов, а также правовых решений прецедентного права и доктрин, которые получили дальнейшее закрепление. Например, в материковой части Танзании английское право составляет часть писаных законов, действующих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права справедливости» и статуты общего применения, действовавшие в Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты. Английское право распространяется на все отрасли публичного и многие отрасли частного права (торговое, трудовое и др.)»[147].
Одновременно издаются новые акты, направленные на закрепление специфических черт развития государственности, в чем проявляется роль государства в формировании социально-экономической структуры общества.
Правовые системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отражаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо-германского и общего права. Таким образом, смешанный и плюралистический характер правовых' систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм — норм обычносо права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.
Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления национальных правовых систем африканских государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африканских государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отношений, связанных с семейными и наследственными отношениями, и др. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что одним из основных источников законодательства, наряду с обычным правом, является исламское право.
Необходимо отметить, что во многих африканских государствах с преобладающим исламским населением происходят процессы реисламизации. В частности, в северных штатах Федеративной
Республики Нигерии, где большинство населения составляют мусульмане, действует отдельный Уголовный кодекс Северной Нигерии, который был принят в 1959 г. Этот кодекс базируется на основных положениях исламского деликтного права, а на территории некоторых штатов к 2000 г: было официально объявлено о введении в действие норм исламского права.
Характеризуя современные правовые системы государств Африки, необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость. Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и правоприменения. Политические концепции служат идеологической основой при создании юридических норм, особенно конституционных.
В африканских государствах, выбравших путь социалистической ориентации, были заимствованы некоторые положения из социалистического права. Как отмечает М.А. Супатаев, для законодательства данной группы стран характерно широкое использование социалистических формулировок, касающихся характера власти, демократии, идеологии, форм собственности, планирования и т.д.[148]. Однако на сегодняшний день они переориентировались.
В современном африканском праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма. К числу субъективных факторов обуславливающих использование норм обычного права, следует отнести определенную идеализацию доколониальных ценностей, отождествление национального с традиционным. Попытки уравнять обычаи с другими источниками права основаны на стремлении независимых африканских государств реабилитировать обычаи. В Сенегале, например, баланс обычногр и современного права сложился после провозглашения независимости в 1960 г.
Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда африканских государств является основным, хотя и не единственным средством превращения нормы правового обычая в норму, установленную законодательством. Такое преобразование может также осуществляться посредством принятия подзаконных актов местными органами власти либо путем издания закона, изменяющего или дополняющего положения другого законодательного акта.
Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирования, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации. При таком санкционировании обычай превращается в элемент национального законодательства без утраты им характера обычая[149].
В Гане после завоевания независимости действие обычного права было закреплено на конституционном уровне. Согласно Конституции Ганы 1960 г., нормы обычного права были приравнены к конституционным нормам, нормам законов и нормам общего права. В несколько видоизмененном варианте это положение было подтверждено в Конституции Ганы 1969 г., действовавшей до 1972 г., согласно которой обычное право провозглашалось частью общего права Ганы[150].
Обычное право в системе права большинства африканских государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соответствующие специальные постановления закона. Это говорит о безусловном верховенстве писаного права (нормативных актов, изданных государством) по отношению к обычному праву в правовых системах современных африканских государств. Более того, в Кении и Уганде, например, применение норм неписаного обычного уголовного права запрещено в законодательном порядке. Никто не может быть объявлен виновным в совершении уголовного преступления, если только преступление не определено и наказание за его совершение не установлено писаным правом[151].
На развитие национального права африканских государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р. Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов[152].
Благодаря расширению сферы правового регулирования в некоторых африканских государствах сокращаются сферы действия обычного и религиозного права, хотя многие нормативно-правовые акты содержат их основные принципы (например, в Семейных кодексах Танзании 1971 г., Алжира 1984 г., Законе о наследовании Кении 1984 г. и т.д.). Это, в свою очередь, закладывает противоречивость и неоднородность в толкование нормативноправовых актов, являющихся основой современной правовой системы этих государств.
Вместе с тем, эффективность современного национального законодательства во многом зависит от степени и характера его взаимодействия с источниками права, в частности, с религиозным и обычным правом.
Характеризуя современное состояние правовых систем африканских государств, необходимо обратить внимание на процесс ограничения сферы правового регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований правовых систем у других правовых систем, с другой. При осуществлении правотворческой деятельности законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если оно получило законодательное закрепление и стало составной частью единой правовой системы этих государств. Что касается сферы правореализации, правовой культуры и правового поведения, то, безусловно, обычное право продолжает играть значительную роль.
нормы. В создании этого сборника участвовал широкий круг информаторов — хранителей исторической и правовой традиции. Только в 1952 г. этот свод был переведен на французский язык и издан «Французским институтом Черной Африки».
В 1875—1879 гг. в колонии Натал специальным Бюро по делам «туземной» администрации был подготовлен «Кодекс туземного права Натала», опубликованный в 1891 г. Он был рассчитан на применение в судах, рассматривавших споры об установлении границ между племенами, о правах и обязанностях вождей и старшин, о браке и разводе, выкупе за невесту, опеке, наследовании, статусе лекарей и знахарей и о правонарушениях.
Попытки кодификации обычного африканского права предпринимались и в дальнейшем, однако значительных результатов в этом достигнуто не было.
Формирование современной правовой системы в африканских государствах предполагало новое отношение к традиционному обычному праву, отобразившееся бы в стремлении сохранить его позитивные элементы. В ряде государств были предприняты попытки кодификации обычного права. Например, в 1957 г. в Мадагаскаре было принято решение о кодификации обычаев.
В 1963 г. попытка кодификации обычного права, имевшая целью унификацию обычно-правовых норм, была осуществлена в Танганьике. При подготовке проекта унификации была использована сукума — инкорпоративный сборник обычно-правовых норм. Объектом унификации стали в основном традиционные нормы, регулировавшие семейные и отчасти гражданско-правовые отношения (опека, наследование, завещание, права собственности), а также вопросы землевладения. Ее результаты получили отражение в единообразных по содержанию декларациях местного обычного права, закрепленных рядом правительственных нормативных актов — приказов Танганьики.
Работа по систематизации обычного права привела фактически к переработке нормативного содержания обычного права: устаревшие нормы пересматривались и вырабатывались не характерные обычному праву положения. Например, женщина, достигшая 21-летнего возраста, получала право вступать в брак без согласия отца или опекуна; расторжение брака признавалось действительным, если оно было зарегистрировано и оформлено свидетельством о расторжении брака.
В 1971 г. в Танзании был принят закон — единый кодекс нормативных установлений, который заменил предшествующее законодательство и нормы религиозного ц обычного права в области брака и развода.
Термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях. Например, согласно «Ордонансу о толковании и общих статьях, исправленному и дополненному законом о магистратских судах Танзании», обычное право означает правило или совокупность правил, посредством которых приобретаются права и налагаются обязанности, установленные обычаем в любой африканской общине Танганьики, норм, обладающих юридической силой[153].
По мнению Д. Брауна и П. Аллена, закрепление в национальном законодательстве принципов и норм обычного права ведет к его исчезновению. В этом случае обычное право само становится законодательством[154].
Отношение к проблеме систематизации норм обычного права со стороны большинства государств Африки, получивших независимость, претерпевает определенные изменения. Проявляется тенденция использования материалов данной систематизации в процессе разработки проектов кодифицированных актов законодательства.
5. Понятие и особенности африканского обычного права
По поводу определения понятия «обычая» и «обычного права» отсутствует единый подход. Если одни исследователи их воспринимают как различающиеся понятия, то другие их не разграничивают.
Обычай можно рассматривать как норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применении его на практике.
Обычное право рассматривается как первоначальный способ создания правовых норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в политическом отношении. Обычай, как основа традиционного общества, представляет собой совокупность аналогичных действий, как правило, законных, формирующих модель общественного поведения. Сфера действия обычаев всегда была шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены в законодательстве. С формированием правовой системы обычное право входит в нее как органическая составляющая[155].
В обычном африканском праве отражается африканский образ мышления, который, по словам Н. Рулана, является не идеалистическим, не материалистическим, а реалистическим, поскольку видимый и невидимый, объект и субъект, природа и культура совместно участвуют в порядке реальности.
Африканские общества не являются однородными. Их разделяют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем* обычаев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих племен, населяющих Африку. Так, французская экваториальная Африка и бельгийское Конго были населены примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в английской Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сенегале в 1861 г. было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских и 7 христианских[156].
Как отмечалось ранее термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях.
Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на территории Африки, регулировались многообразными и сложными способами, которые отразились в социальных предписаниях, а именно, в нормах и правилах, которые постепенно обрели форму обычаев. Главной чертой сложившихся обычаев является их общий и обязательный характер. Социальная структура африканских обществ признавала деление на племена и роды. Социальное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом.
Африканские общества знали и законодательство правителей, и законодательство народных собраний, но они не играли определяющей роли в правовом регулировании жизни африканцев. Однако, само африканское обычное право не знало юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому традиционное обычное право еще называют устным правом. Распространение и господство устного права предполагает географическую и социальную близость людей. На этой основе можно сделать вывод, что устное право и общинный строй органично дополняют друг друга.
Дата добавления: 2015-09-29; просмотров: 28 | Нарушение авторских прав
<== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |