Среди российских нормативных правовых актов, содержащих основополагающие нормы семейного права, имеющие важное теоретическое и практическое значение в регулировании личных неимущественных прав ребенка, необходимо выделить Конституцию РФ. Конституция РФ провозглашает принцип приоритета ценности прав человека, а равно и прав ребенка. Из данного конституционного принципа вытекает обязанность государства - признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Так, согласно ч. 2 ст. 7 Конституции РФ "в Российской Федерации... обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства...". Каждый ребенок в соответствии со ст. 20 Конституции РФ имеет право на жизнь, а право ребенка на уважение его человеческого достоинства (п. 2 ст. 54 СК РФ) является составной частью идеи, провозглашенной ст. 21 Конституции РФ, - "достоинство личности охраняется государством". Статья 23 Конституции РФ признает и гарантирует право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, что является основой ст. 139 СК РФ, устанавливающей тайну усыновления.
"Каждому гарантируется свобода мысли и слова, мнения и убеждения", провозглашает ст. 29 Конституции РФ. Это конституционное положение отражено в ст. 57 СК РФ, которая закрепляет право ребенка выражать свое мнение.
Российская Федерация как всякое правовое демократическое государство провозглашает право на государственную защиту (ст. 45 Конституции РФ) прав и интересов, защита может осуществляться любыми способами. В соответствии с п. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита прав и свобод. Данное положение Конституции РФ конкретизируется в ст. 56 СК РФ, устанавливающей право ребенка на защиту.
Нормы, непосредственно регулирующие личные неимущественные права ребенка, содержит СК РФ. Характеризуя СК РФ, И.В. Белоус отмечает, что значительным его достоинством является преемственность большинству норм семейного законодательства, которые действовали ко времени принятия СК РФ и оправдали себя в реальной жизни. В содержание СК РФ органично вошли многие правила КоБС РСФСР... учтены рекомендации и разъяснения, выработанные судебной практикой... <1>.
--------------------------------
<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 104.
В общих положениях ст. 1 СК РФ зафиксированы принципы, отражающие права и интересы детей, они "занимают доминирующее место", их приоритетность означает, что они пронизывают все семейное право и лежат в основе всех основных прав и обязанностей участников семейно-правовых отношений <1>. В семейном праве большинство ученых рассматривают основные принципы как руководящие положения, руководящие идеи <2>. Н.С. Шерстнева замечает: "Принципы семейного права рассматриваются как результат правотворческой деятельности" <3>. Между тем в международном праве принципы права признаются самостоятельным источником права, что отражено в ст. 38 Статута Международного Суда ООН. В.В. Ершов считает, что основополагающие принципы права "более обоснованно рассматривать в качестве одной из его форм права, отражающей сущностные свойства права" <4>.
--------------------------------
<1> Шерстнева Н.С. Принципы российского семейного права: Дис.... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 45.
<2> Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2005. С. 20; Шерстнева Н.С. Указ. соч. С. 46; Шерстнева Н.С. Охрана интересов детей - специфический отраслевой принцип советского семейного права // Материалы Всесоюзной научно-практической конференции "Проблемы советского семейного права". М., 1980. С. 57.
<3> Шерстнева Н.С. Принципы российского семейного права. Указ. соч. С. 46.
<4> Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2008. N 7. С. 15.
Согласно п. 2 ст. 3 СК РФ семейное законодательство состоит не только из СК РФ, но и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов и законов субъектов РФ. Исходя из данного положения, установленного в СК РФ, можно сделать вывод, что в понятие "семейное законодательство" входят как федеральные законы, так и законы субъектов. Справедливо в данном случае акцентирует внимание Е.А. Ершова: такое понимание "законодательства" на практике приводит к отождествлению федеральных законов и законов субъектов РФ, в том числе по уровню юридической силы <1>.
--------------------------------
<1> Ершова Е.А. Указ. соч. С. 216.
Если учитывать ст. 5 Конституции РФ о федеративном устройстве Российской Федерации, то федеральные законы и законы субъектов РФ исходят от правотворческих органов различного уровня. Кроме того, в теории права термин "законодательство" может рассматриваться в узком и широком смысле слова. Поэтому представляется, что термин "законодательство" может восприниматься весьма неоднозначно. Убедительную позицию, на мой взгляд, занимает В.В. Ершов. Поскольку "на практике применение термина "законодательство" в широком смысле слова обычно приводит к нарушению прав и законных интересов физических и юридических лиц", он предлагает изъять из российских кодексов и иных федеральных законов термин "законодательство" и применять родовой термин "нормативные правовые акты", а также указывает их виды: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, кодексы, иные федеральные законы, подзаконные федеральные нормативные правовые акты, нормативные правовые акты субъектов РФ, нормативные правовые акты управомоченных юридических и физических лиц <1>. С такой позицией можно согласиться.
--------------------------------
<1> Ершов В.В. Указ. соч. С. 8.
В ст. 3 СК РФ, по существу, идет речь о нормативных правовых актах <1>, содержащих нормы семейного права. Поэтому СК РФ наряду с Конституцией РФ можно рассматривать как один из видов российских нормативных правовых актов. Учитывая, что семейные правоотношения разнообразны и, следовательно, не могут определяться рамками одного лишь СК РФ, они регулируются также иными российскими нормативными правовыми актами, содержащими нормы семейного права. В связи с этим представляется более логичным ст. 3 СК РФ "Семейное законодательство и иные акты, содержащие нормы семейного права" назвать иначе. Предлагаю указать: "Статья 3. Нормативные правовые акты, содержащие нормы российского семейного права".
--------------------------------
<1> Толкование нормативного правового акта дано в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27.04.1993 (в ред. от 25.05.2000) N 5 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону": "Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом" // Бюллетень ВС РФ. 1993. N 7; 2000. N 7.
Анализируя содержание п. 2 ст. 3 СК РФ, а также изложенные выше точки зрения ученых, представляется весьма спорным применение термина "законодательство" в СК РФ и отнесение к нему федеральных законов и законов субъектов РФ. Целесообразно п. 2 ст. 3 СК РФ изложить в следующей редакции: "Семейные отношения, указанные в статье 2 настоящего Кодекса, регулируются Конституцией РФ, настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, а также иных федеральных органов исполнительной власти, законами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов исполнительной власти субъектов РФ". В связи с изложенными новеллами предлагаю п. 3 ст. 3 СК РФ признать утратившим силу.
В качестве нормативных правовых актов, содержащих нормы о личных неимущественных правах ребенка, можно выделить Федеральные законы от 24 июля 1998 г. N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в РФ" <1>, от 16 апреля 2001 г. N 44-ФЗ "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3802; 2000. N 30. Ст. 3121.
<2> СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1643.
В научной литературе имеются различные взгляды на роль ГК РФ среди форм российского семейного права. Так, А.М. Нечаева, оценивая положения ГК РФ, посвященные опеке и попечительству над несовершеннолетними, считает: "СК лишь дополняет и развивает имеющиеся на этот счет правила, предусмотренные ГК" <1>. М.В. Антокольская приходит к иному выводу: "Поскольку гражданское законодательство относится к федеральной компетенции, а семейное - к совместной, гражданское законодательство рассматривается как законодательство более высокого уровня" <2>. Л.М. Пчелинцева отводит ГК РФ роль дополнительного источника права <3>.
--------------------------------
<1> Нечаева А.М. Семейное право: Учебник. Там же. С. 37.
<2> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 27.
<3> Пчелинцева Л.М. Там же. С. 12.
Представляется, что в данном случае необходимо указать следующее. Общая часть СК РФ, как и любого иного кодекса, должна содержать понятийный аппарат, который в СК РФ практически отсутствует. Так, место жительства, понятия "правоспособность" и "дееспособность", положения об опеке (попечительстве), об имени гражданина определены в ГК РФ. Кроме этого, отношения, возникающие в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства над недееспособными или не полностью дееспособными лицами, конкретизированы в Федеральном законе "Об опеке и попечительстве" <1>, а в отношении детей устанавливаются также СК РФ. Федеральный закон "Об опеке и попечительстве" не только вводит понятийный аппарат (опека и попечительство, подопечный, не полностью дееспособный гражданин), но и предусматривает возможность принять акт о предварительной опеке или попечительстве, назначения нескольких опекунов одному подопечному, установления опеки или попечительства по договору на возмездной основе и др.
--------------------------------
<1> Федеральный закон "Об опеке и попечительстве" от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ // СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1755.
Помимо ГК РФ нормами СК РФ устанавливаются правила присвоения и изменения имени, отчества и фамилии ребенка, а порядок регистрации - Федеральным законом "Об актах гражданского состояния" <1>. Такие важные для семейного права понятия, как родство и свойство, суррогатное материнство, семья и брак, семейная правоспособность и дееспособность, и другие СК РФ не содержит вовсе. В СК РФ отсутствует перечень норм, определяющих по аналогии со ст. 8 ГК РФ основания возникновения, изменения и прекращения семейных прав и обязанностей.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340 (с посл. изм. и доп.).
По нашему мнению, в том случае, когда нормы права содержатся в ГК РФ и отсутствуют в СК РФ или иных федеральных законах, то это необходимо рассматривать как межотраслевую аналогию закона.
Личные неимущественные права ребенка могут регулироваться не только СК РФ, но и иными нормативными правовыми актами. Например, Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" <1> предусматривает право ребенка на приобретение и прекращение гражданства Российской Федерации. Так, ст. 9 указанного Федерального закона предусматривает согласие ребенка в возрасте от 14 до 18 лет для приобретения или прекращения гражданства Российской Федерации. В случае лишения его родителей родительских прав гражданство ребенка не изменяется.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031.
Права несовершеннолетних лиц установлены в ст. 24 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 <1>. В соответствии с Основами ребенок имеет право на: диспансерное наблюдение и лечение, получение необходимой информации о состоянии здоровья в доступной для него форме, медицинское вмешательство в отношении лиц старше 15-летнего возраста допускается с их согласия.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1318.
Каждый ребенок в соответствии со ст. 43 Конституции РФ имеет право на образование. Образование осуществляется в соответствии с Законом Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" <1>. Образование указано в преамбуле Закона Российской Федерации, представляет собой "целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства...", его содержание ориентировано на "обеспечение самоопределения личности, создание условий для ее самореализации..." и предполагает учет разнообразия мировоззренческих подходов, реализацию права обучающихся на свободный выбор мнений и убеждений.
--------------------------------
<1> ВВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1797.
Семейные отношения регулируются указами Президента РФ, которые в силу п. 2 ст. 90 Конституции РФ обязательны для исполнения на всей территории РФ, а также, как следует из п. 3 ст. 3 СК РФ, Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты на основании и во исполнение СК РФ, других федеральных законов и Указов Президента РФ, в случаях, непосредственно предусмотренных в СК РФ. В ст. 3 СК РФ не указаны акты федеральных органов исполнительной власти, но такие нормативные правовые акты, затрагивающие отношения, регулируемые семейным правом, издаются на основании, по поручению и во исполнение Постановлений Правительства РФ <1>.
--------------------------------
<1> Во исполнение Постановления Правительства РФ от 1 мая 1996 г. N 542 "Об утверждении Перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью" (СЗ РФ. 1996. N 19. Ст. 2304) издан Приказ Минздрава РФ от 10.09.1996 N 332 "О порядке медицинского освидетельствования граждан, желающих стать усыновителями, опекунами (попечителями) или приемными родителями" // БНА. 1996. N 8.
Принцип, установленный в п. "к" ст. 72 Конституции РФ о нахождении в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов семейного законодательства, находит свое отражение в п. 2 ст. 3 СК РФ. Это положение, в свою очередь, выразилось в "кодификации семейного законодательства в форме кодекса на уровне субъектов РФ", что ведет, по мнению И.В. Белоус, "не только к многочисленным повторам, но и юридическим коллизиям" <1>.
--------------------------------
<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 5.
Субъекты РФ вправе принимать законы по вопросам регулирования семейных отношений, отнесенным к ведению субъектов РФ СК РФ и им непосредственно не урегулированным. Так, СК РФ устанавливает, что законами субъектов РФ могут быть установлены порядок и условия вступления в брак (п. 2 ст. 13 СК РФ), присвоения отчества ребенку (п. 2 ст. 58 СК РФ) и др.
Судебная практика по семейным делам и постановления Пленума Верховного Суда РФ в правовой системе России традиционно не рассматривались как источники права. В научной литературе этот вопрос не имеет однозначного решения, он многократно исследовался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам права, так и на уровне отраслевых дисциплин.
В начале 90-х годов XX в., когда Россия наметила курс на развитие идей правового государства и проведение судебной реформы, способствующей повышению авторитета судебной власти, стала формироваться тенденция признания судебной практики в качестве источников права. В связи с этим в российской правовой доктрине сформировались прямо противоположные взгляды на эту проблему.
За признание судебной практики в качестве одного из источников права выступал Р.З. Лившиц. По его мнению, теоретические предпосылки для непризнания судебной практики источником права отпали, "отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права" <1>. В свою очередь, Р.З. Лившиц обращал внимание на то, что судебная практика в самых различных аспектах - в случае отмены нормативных актов, разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ, решения суда по конкретному делу - является источником права. Разделяет позицию о том, что к судебной практике необходимо относиться как к источнику права, и В.М. Жуйков, полагая, что было бы "правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права... новая в деятельности суда функция уже сама по себе некоторым образом связана с созданием судом права...", суд, выполняя возложенные на него обязанности, "восполняя пробелы и разрешая противоречия в законодательстве... вынужден создавать (творить) право, иначе... он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям" <2>.
--------------------------------
<1> Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. Сб.: Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 5.
<2> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права Сб.: Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 17, 19 - 20, 23.
На признании статуса одного из источников семейного права за постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ, а также за его опубликованными решениями по конкретным делам настаивает в свою очередь И.В. Белоус: "Анализ судебной практики ныне служит для подготовки Постановлений Пленума" <1>. По мнению М.В. Антокольской, "...постановления Пленума Верховного Суда, а также его опубликованные решения по конкретным делам являются источниками права. Судебная практика является источником права во всех без исключения развитых странах мира...". М.В. Антокольская, как и Р.З. Лившиц, считает, что в случае признания за прецедентным правом статуса одного из источников права это будет свидетельствовать о том, что Россия покончила с "историческим пережитком - нормативизмом", что придаст в свою очередь "российской правовой системе большую гибкость, способность быстро учитывать изменяющиеся потребности, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве" <2>.
--------------------------------
<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 147.
<2> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 41 - 42.
Однако не всеми учеными поддерживается идея отнесения судебной практики к источникам права. Противоположную точку зрения весьма активно отстаивал В.С. Нерсесянц, он исходил из того, что судебная практика "представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 года не правотворческую, а лишь правоприменительную деятельность", это "однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную". "Следует помнить, - писал В.С. Нерсесянц, - что в рамках континентальных правовых систем отсутствует судебное правотворчество как источник права" <1>, "...суть правосудия и всей судебной деятельности состоит в применении права..." <2>. Л.М. Пчелинцева также высказывает мнение о неправомерности признания источником права нормативных толкований постановлений Пленумов Верховного Суда РФ, где обобщается практика по делам, вытекающим из брачно-семейных отношений, но при этом ею признается их "важное значение для правильного применения норм семейного законодательства" <3>.
--------------------------------
<1> Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 107.
<2> Нерсесянц В.С. Там же. С. 110.
<3> Пчелинцева Л.М. Там же. С. 47.
Как нам представляется, наиболее обоснованной является позиция В.В. Ершова, который считает, что "не следует забывать" о том, что в соответствии со ст. 10 Конституции РФ "государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны", "разделение властей необходимо понимать не только как разделение компетенции, но и как взаимное сдерживание органов государственной власти... Судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону" (ч. 1 ст. 120 Конституции) <1>. Согласно ст. 126 и 127 Конституции РФ "Верховный Суд Российской Федерации... имеет право только толковать нормы права, т.е. уяснять их для себя и разъяснять их для других" <2>. "В процессе толкования права, - справедливо отмечает В.В. Ершов, - судья не "творит" новое право, а лишь более глубоко его познает и разъясняет сторонам спора, используя исторический, логический, языковой и системный способы толкования. В силу объективных и субъективных факторов толкование права в процессе его применения является естественным и объективно необходимым мыслительным процессом" <3>. Кроме вышесказанного В.В. Ершовым обращается внимание и на то, что согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" <4> Суд в своих решениях также должен руководствоваться только Конституцией РФ и материальным законом.
--------------------------------
<1> Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. N 5. С. 7.
<2> Ершов В.В. Там же. С. 7.
<3> Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 1. С. 31.
<4> БВС РФ. 2004. N 2.
Поддерживая позицию, высказанную В.В. Ершовым, и учитывая вышеизложенное, можно констатировать, что судебная практика, в том числе и на уровне постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по брачно-семейным отношениям, а также непосредственно касающихся личных неимущественных прав ребенка, не может рассматриваться в качестве источника права, поскольку для этого нет ни общетеоретических оснований, ни правовых оснований с точки зрения самого закона.
Обычай <1> - одна из наиболее древних разновидностей "социальных норм" <2>. Обычаи возникали как результат многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, становились устойчивой формой их общения между собой. Обычай исторически и фактически предшествовал закону. Составление сборников обычаев стало предприниматься с появлением письменности. Классическим примером обобщения разрозненного набора обычаев являются Законы XII таблиц. Правовые обычаи содержались в Псковской судной грамоте и Русской Правде. Завершение этого процесса, образно названного С.Л. Зивсом "закатом обычного права" <3>, осуществилось установлением монополии закона. С этой точки зрения обычай - это изжившая себя форма, выполняющая по отношению к закону временную функцию. Классическая западная доктрина в начале XIX в. отрицала значение обычая как источника права. К середине XIX в. наметилась отчетливая тенденция "освободить" обычное право от "опеки закона" <4>. Ж. де ла Морандьер наделяет обычай способностью отменять в ряде случаев императивные нормы закона: "Невзирая на существование Гражданского кодекса и преимущественное значение закона, обычай продолжает быть источником права" <5>. Р. Давид скептически относился к возможности обычая конкурировать с законом: "Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала после того, как вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона" <6>. Место обычая в "иерархии источников французского права неоднозначно...", но "в настоящее время обычай единодушно признается источником гражданского права Франции" <7>. Обычаи зачастую имели важное правовое значение. Так, кутюмы (coutumies) - французские обычаи использовались в нормах семейного права, "в первую очередь чтобы подчеркнуть нерушимость семейных уз и мужской и родительской власти..." <8>.
--------------------------------
<1> По мнению А.И. Поротикова, рассматривая обычай, необходимо различать два взаимосвязанных и в то же время различных аспекта, которые скрывает эта категория, а именно - правила обычного поведения и само это поведение. Обсуждение роли и места обычая в системе источников права ведется преимущественно сквозь призму его конкуренции с законом. Наиболее распространенным способом сравнения закона и обычая является исторический анализ их взаимоотношений. В наиболее упрощенном варианте процесс развития форм права описывается следующим образом: первоначальным источником права выступал обычай, большинство раннефеодальных кодификаций права были сборниками обычаев. Но со временем архаичный обычай уступает место более совершенной форме права - закону, с "неизбежностью занимающему положение основного, если не исключительного источника права". Поротиков А.И. Указ. соч. С. 54, 132.
<2> Теория государства и права. Курс лекций. Там же. С. 331.
<3> Зивс С.Л. Указ. соч. 152.
<4> Зивс С.Л. Указ. соч. С. 162, 163.
<5> Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. М.: Иностр. лит., 1957. С. 107.
<6> Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1998. С. 341.
<7> Поротиков А.И. Указ. соч. С. 135, 136.
<8> Цит. по: Поротиков А.И. Указ. соч. С. 135, 136.
В русском языке слово "обычай" означает общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Для признания наличия обычного права, по мнению Г.Ф. Шершеневича, необходимо осознание обычая как необходимости, как правила поведения, убеждения, что следует поступать "непременно так, а не иначе в интересах общежития", "обычай живет в сознании народа как закон". В качестве второго условия действительности обычного права Г.Ф. Шершеневич выделял "неоднократность его применения... Невозможно, конечно, определить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значение источника права" <1>. В.К. Бабаев почти также подходит к понятию "обычай", определяя его как "правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией" <2>. И.В. Белоус рассматривает "правовой обычай" как "правило поведения, сложившееся исторически и признанное государством..." <3>. Представляется, не совсем оправданно отождествлять "правовой обычай" с правилом поведения, поскольку это понятие достаточно абстрактно и его можно отнести как к правовой категории, так и социальной.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 47.
<2> Бабаев В.К. Теория государства и права. М., 2003. С. 268.
<3> Белоус И.В. Указ. соч. С. 29.
Понятие "обычай", точнее - "национальный обычай", используется в российских кодексах. Так, п. 1 ст. 19 ГК РФ указывает, что "гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая". В данном случае обычай приобретает форму правового обычая, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства. Положение о "национальном обычае" закреплено и в ст. 58 СК РФ в отношении имени ребенка: "Присвоение отчества ребенку осуществляется по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае". В Республике Бурятия принят Закон "О праве граждан на присвоение фамилии, имени и отчества в соответствии с бурятскими национальными обычаями при регистрации рождения ребенка", который предусматривает разрешение вопроса об отчестве ребенка по соглашению родителей, в противном случае, если согласие не достигнуто, отчество ребенку присваивается по имени отца. В данном случае субъект Российской Федерации реализовал свое право, предоставленное ему п. 1 ст. 3 СК РФ.
Правовой обычай по-прежнему играет важную роль в регулировании семейных отношений, о чем свидетельствуют положения "современных" кодексов "бывших" союзных республик, а ныне стран СНГ. Так, в Семейном кодексе Республики Узбекистан, принятом в 1998 г., в ст. 8 "Применение местных обычаев и традиций в семейных отношениях" указано: "При отсутствии в законодательстве соответствующих норм в регулировании семейных отношений применяются местные обычаи и традиции, не противоречащие принципам законодательства Республики Узбекистан". Семейный кодекс Украины <1> в ст. 11 содержит норму о применении обычаев в случае возникновения семейных споров: "При решении семейного спора суд по заявлению заинтересованной стороны может учесть местный обычай, а также обычай национального меньшинства..."
Дата добавления: 2015-10-21; просмотров: 17 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |