Соглашение о задатке в гражданском праве России 14 страница

III. Исходя из критерия момента вступления в юридическую силу соглашения о задатке:

а) консенсуальное соглашение;

б) реальное соглашение.

Консенсуальное соглашение о задатке имеет значение общего правила. Причем консенсуальный характер соглашения остается неизменным и в том случае, когда задатком обеспечивается реальный договор.

Реальное соглашение о задатке, напротив, может быть только обусловленным, и в этом случае реальный характер соглашения превращает обеспечиваемый договор в реальный. Таким образом, здесь задаток проявляет свою доказательственную функцию.

IV. Исходя из критерия предмета задатка:

а) денежное соглашение;

б) товарное соглашение;

в) валютное соглашение.

Денежное соглашение о задатке имеет значение общего правила.

Товарное соглашение о задатке предусматривает в качестве предмета задатка родовую вещь, а не денежную сумму. Такой задаток может применяться, например, в договорах поставки, когда именно поставщик, а не покупатель выступает в роли задаткодателя. Предметом задатка могут быть родовые вещи, которые представляют собой часть аналогичных вещей, составляющих в целом объект обязательства (по аналогии с товарной неустойкой, которая, как известно, применяется на практике, хотя и не предусмотрена в ГК РФ) <1>. При надлежащем исполнении обязательств участниками договора предмет задатка засчитывается в счет последующих поставок, а при возникновении оснований для удержания (взыскания) задатка задаткополучатель, соответственно, в случае вины задаткодателя оставляет у себя предмет задатка без всякой оплаты, либо, наоборот, в случае нарушения договора по собственной вине задаткополучатель возвращает задаткодателю, но не обязательно товар. По-видимому, целесообразнее взыскать с задаткополучателя стоимость товарного задатка в денежных средствах в двукратном размере. В принципе такого рода задаток мог бы использоваться не только в договорах поставки, но и в других обязательствах, где обе стороны участвуют в качестве предпринимателей и предметом обязательства выступают родовые вещи.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гришин Д.А. Неустойка: Современная теория. С. 130 - 142; Он же. Неустойка: вопросы теории и практики: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2004; Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте.

Особо можно выделить так называемый валютный задаток, т.е. задаток, выданный в иностранной валюте либо представленный в виде ценных бумаг. Что касается иностранной валюты, то здесь все выглядит достаточно просто. Схема обеспечения та же, что и в случаях применения товарного задатка. Особенность валютного задатка заключается в том, что задаткополучатель в случае своей вины может на условиях договора либо расплатиться с задаткодателем в рублях по оговоренному курсу, либо возвратить валюту и заплатить задаткодателю такую же часть в рублях, либо просто возвратить валюту (рубли по курсу), если задаток был односторонним.

Аналогичные правила могут применяться, если задаток представлен в виде ценных бумаг. Хотя стоит заметить, что передача ордерных и именных ценных бумаг всегда будет сопряжена с некоторыми осложнениями в виде оформления индоссамента или цессии.

V. Исходя из критерия объема ответственности по основному обязательству:

а) ответствующее соглашение;

б) дисциплинирующее соглашение;

в) соглашение об отступном задатке.

Ответствующее соглашение о задатке означает, что задаток удерживается (взыскивается) в тех случаях, когда одна из сторон договора имеет право требовать расторжения договора, возмещения убытков и (или) компенсации своих потерь ценой задатка. Таким образом, ответствующий задаток применяется уже как форма ответственности в различных соотношениях с общей формой гражданско-правовой ответственности - возмещение убытков.

Зачетное соглашение о задатке применяется в качестве общего правила. По аналогии с неустойкой в рамках ответствующего задатка также можно предусмотреть особый подвид соглашения о задатке - штрафное соглашение (взыскиваются и убытки, и задаток).

Дисциплинирующее соглашение о задатке означает, что удержание или взыскание задатка не освобождает лицо, виновное в нарушении обязательства, от реального и надлежащего исполнения. Этот вид задатка может применяться в случаях, предусмотренных законом или договором, когда контрагент по договору имеет право настаивать на реальном исполнении обязательства даже в принудительном порядке.

Соглашение об отступном задатке предоставляет право той или иной стороне договора прекратить правоотношение (не вступать в правоотношение) ценой потери суммы задатка. Причем такое соглашение дает возможность отступиться как от заключения договора (преддоговорное соглашение), так и от его исполнения (договорное соглашение).

Известный цивилист О.Ю. Шилохвост приводит две точки зрения на природу отступного, которые имеют место в современной юридической литературе <1>. Сторонники первой считают, что соглашение об отступном является реальной сделкой <2>. Сторонники другой точки зрения, напротив, считают, что соглашение об отступном по общему правилу представляет собой консенсуальную сделку <3>. Автор данной монографии разделяет последнюю точку зрения. Действительно, из смысла ст. 409 ГК РФ не вытекает реальный характер соглашения об отступном, следовательно, в силу презумпции консенсуального характера сделок соглашение об отступном в рамках общего правила будет иметь консенсуальную природу.

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности? // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь, А.Л. Маковский. М., 2008. С. 199.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<2> См.: Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 145 - 146; Витрянский В.В. Прекращение обязательств (гл. 26). Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ (для предпринимателей). М., 1999. С. 537; Коган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном? // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3; Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 56; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном. Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8. С. 9; Чиликов Е.С. Отступное, новация, прощение долга // Цивилист. 2006. N 3. С. 49 - 50.

<3> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 140 - 149; Богачева Т.В. Научно-практический комментарий к ГК РФ. С. 756; Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 601; Мурзин Д.В., Мурзина Н.Ю. Новация в российском договорном праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 170 - 172.

К этому можно добавить еще и исторические традиции (Россия XIX в.), согласно которым в соглашении о задатке часто использовалась заранее оговоренная возможность отступления от заключения (исполнения) договора ценой потери суммы задатка. "С этой точки зрения отступное в русском гражданском праве имело много общего с аналогичными институтами в иностранных правовых системах, рассматривающих отступное в качестве частного случая задатка" <1>. Все вышесказанное подтверждает мнение автора о возможности широкого использования института отступного при оформлении соглашения о задатке.

--------------------------------

<1> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 8.

VI. Исходя из критерия субъектов обеспечения:

а) двустороннее соглашение;

б) одностороннее соглашение.

Двустороннее соглашение о задатке имеет значение общего правила.

Одностороннее соглашение обеспечивает только одну сторону договора (задаткополучателя). На самом деле это наиболее популярная конструкция задатка, применяемого в XIX в. в Российской империи. Сторона договора, передавшая задаток (задаткодатель), лишается этой суммы в случае неисполнения договора, а другая сторона - задаткополучатель в случае его вины обязан возвратить всего лишь сумму задатка. Такое правило удобно тем, что подчеркивает стимулирование к исполнению обязательства со стороны задаткополучателя и в то же время выявляет заинтересованность в заключении договора со стороны задаткодателя. Современный двусторонний задаток не всегда представляет интерес для задаткополучателя, так как устанавливает для сторон договора равновесие в экономическом плане, а это часто бывает невыгодным тому или иному контрагенту по самым различным причинам. Кроме того, с процессуальной точки зрения взыскать двойную сумму задатка куда сложнее, нежели удержать задаток у себя. Поэтому возрождение одностороннего соглашения о задатке представляется актуальным.

VII. Исходя из критерия степени акцессорности соглашения о задатке к основному обязательству:

а) неакцессорное соглашение;

б) ограниченно акцессорное соглашение;

в) равноакцессорное (или удостоверительное) соглашение;

г) абсолютно акцессорное соглашение.

Практический смысл выделения данного критерия видится автору в том, что в зависимости от конкретно указанного вида можно выяснить влияние соглашения о задатке на юридическую силу основного договора.

Неакцессорное соглашение о задатке будет иметь место в особых случаях обеспечения задатком и одновременно авансирования преддоговорных обязательств, но не самого договора, который будет заключен в будущем. Такое соглашение, абсолютно не привязанное к основному обязательству, никоим образом не зависит от судьбы основного обязательства, и, наоборот, недействительность неакцессорного соглашения не влияет на силу основного обязательства.

Ограниченно акцессорное соглашение о задатке зависимо, но не производно от основного обязательства, поскольку вступает в юридическую силу раньше обеспечиваемого обязательства и (или) обеспечиваемого заключения договора. Такое соглашение будет одновременно представлять собой одну из разновидностей преддоговорного соглашения (предварительное либо публичное). В отношении ограниченно-акцессорного соглашения нужно иметь в виду то обстоятельство, что оно заключается до возникновения основного обязательства; следовательно, при недействительности соглашения о задатке стороны могут отказаться вступить в договорные отношения. Но если недействительность соглашения будет доказана уже после заключения договора, то, по мнению автора, здесь могут иметь место различные последствия, в зависимости от обстоятельств конкретной ситуации. Например, если стороны прикрыли соглашением о задатке неправомерное действие (скажем, взятку), то, наверное, ничтожным следует считать и основной договор уже ввиду того, что предназначение суммы задатка в качестве платежа не соответствует действительности. Можно привести и другой пример, где, напротив, недействительность соглашения о задатке, выявленная уже после заключения основного договора, не повлияет на действительность последнего.

Предположим, соглашение о задатке было признано недействительным, поскольку один из представителей сторон соглашения не имел полномочий на совершение сделки, при этом сам договор был заключен надлежащими представителями. Думается, что в этом случае недействительность соглашения о задатке не будет лишать полученную сумму значения аванса. Вообще во всех случаях, когда недействительность соглашения о задатке не мешает сумме задатка хотя бы выполнить роль аванса, действительность основного обязательства не должна подвергаться сомнению. Если же, наоборот, основное обязательство признано недействительным, то и ограниченно-акцессорное соглашение также следует признать недействительным.

Равноакцессорное (удостоверительное) соглашение о задатке в одинаковой степени взаимосвязано с основным обязательством. Поэтому недействительность соглашения повлечет недействительность основного обязательства, а недействительность основного обязательства, в свою очередь, - недействительность равноакцессорного соглашения. Такое соглашение одновременно выступает как реальное соглашение, поэтому вступление договора в юридическую силу связано именно с моментом передачи задатка (актом приема-передачи).

Абсолютно акцессорное соглашение полностью подпадает под правила п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ. Такое соглашение и будет считаться классическим акцессорным обязательством.

VIII. Исходя из критерия наличия третьих лиц в обязательстве:

а) оперативное соглашение;

б) депозитное соглашение.

Оперативное соглашение о задатке может иметь место в предпринимательских отношениях, когда задаткодателем является третье лицо, действующее от своего имени в интересах контрагента по договору. Сумма задатка в этом случае предоставляется третьим лицом, а не договаривающейся стороной договора, и это может быть вызвано оперативной необходимостью, чтобы "спасти договор".

Например, в связи с возникшими финансовыми затруднениями договаривающаяся сторона не может внести задаток в данный момент, но это может сделать третье лицо (допустим, компаньон). Конечно, в этом случае могут использоваться уже известные варианты: можно заключить договор займа с тем же компаньоном либо взять кредит в банке для этой цели. Но здесь задаткодатель будет вынужден вступать в договорные отношения с третьим лицом, отдельно оформлять эти отношения и терять время на это. Кроме того, сначала сумма задатка будет переведена на банковский счет задаткодателя и только потом на счет задаткополучателя. Одним словом, оперативность ситуации требует иных действий. Думается, было бы проще, не прибегая к вышеуказанным вариантам, использовать юридическую конструкцию оперативного задатка как средство разрешения данной проблемы. Более того, правило п. 1 ст. 313 ГК РФ обязывает кредитора принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Логично предположить, что возникшее обязательство может быть оформлено позже в качестве договора займа между должником и третьим лицом (задаткодателем) с учетом процентов и сроков возврата (в этом случае уместно говорить о наличии у задатка кредитной функции) <1>. Но даже при отсутствии такого договора задаткодатель имеет право требовать возврата денежных средств, основываясь на письменном документе, свидетельствующем о передаче им соответствующей суммы (акт приемки-передачи задатка). Требование задаткодателя к должнику может быть предъявлено по истечении разумного срока (имеется в виду срок исполнения обязательства, обеспеченного задатком) с учетом процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Как известно, М.Ф. Ермошкина выделяет у задатка его кредитную функцию (см.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 93 - 96). Автор данной монографии полагает, что кредитная функция может быть присуща только такой конструкции, как оперативный задаток.

Если сторона договора, в интересах которой был задействован задаткодатель, нарушает обязательство по осуществлению последующих платежей, то задаткополучатель имеет право удержать сумму задатка. Как в этом случае распределяется ответственность между основным должником и третьим лицом (задаткодателем)? Очевидно, что ответственность последнего ограничивается потерей задатка. А возмещение убытков в части, не покрытой задатком, ложится на виновного должника. Но после этого должник еще обязан вернуть сумму задатка своему компаньону. В случае исполнения обязательства должником задаткодатель будет рассматриваться как заимодавец, а в случае неисполнения - как регрессный кредитор. Конечно, здесь имеет место требование о досрочном возврате суммы задатка в порядке регресса.

Если обязательство не исполнено задаткополучателем, то двойная сумма задатка подлежит разделу между задаткодателем и контрагентом по договору (последний в этом случае является кредитором по отношению к задаткополучателю). Задаткодатель взыскивает с задаткополучателя свои деньги в размере суммы задатка, а другая часть суммы (в таком же размере) должна быть взыскана с задаткополучателя его контрагентом по договору. Кроме того, задаткодатель получает дополнительное право требовать взыскания процентов с лица, в интересах которого и был выдан задаток. Таким образом, оперативный задаток должен изначально иметь кредитную функцию, поскольку, как видится автору, такой задаток наиболее предпочтителен именно в коммерческом обороте. Если проценты не были обусловлены договором займа, то разумно применять правила ст. 395 ГК РФ.

Такая конструкция, конечно же, не является императивной и может варьироваться. Например, соглашением между контрагентом задаткополучателя и задаткодателем может быть предусмотрено взыскание двойной суммы только в пользу задаткодателя, несмотря на то что задаткодатель как третье лицо не является контрагентом по договору. Контрагент задаткополучателя при этом получит право на возмещение убытков в части, превышающей однократную сумму задатка. Эта конструкция может предполагать повышенный коммерческий интерес со стороны третьего лица (задаткодателя). Может быть и иной вариант, предполагающий взыскание двойной суммы задатка за нарушение задаткополучателем договора только в пользу участника основного обязательства (т.е. непосредственного контрагента задаткополучателя). Естественно, после взыскания контрагент-кредитор будет обязан погасить свой долг перед задаткодателем либо на условиях договора займа, либо досрочно, с учетом процентов ст. 395 ГК РФ. Все эти варианты не противоречат императивным нормам и принципам гражданского права. В то же время они позволяют участникам коммерческого оборота самостоятельно использовать диспозитивную направленность законодательства в зависимости от конкретной ситуации.

Аналогичные оперативные соглашения можно использовать и в ряде других правоотношений. Например, в комиссионных сделках в роли задаткодателя может выступать комиссионер. Тем более что законодательство допускает возможность комиссионеру (особенно предпринимателю) действовать самостоятельно (п. 1 ст. 995 ГК РФ). Например, комиссионер выдает задаток контрагенту из своих средств без уведомления об этом комитента, руководствуясь исключительно оперативной необходимостью. Думается, что подобные взаимоотношения могут иметь место также в случаях коммерческого представительства и агентирования.

Депозитное соглашение о задатке предусматривает, что задаток передается третьему лицу под ответственное хранение на срок, предусмотренный в договоре. Здесь, наоборот, в роли задаткополучателя выступает третье лицо, а не контрагент по договору. При этом в качестве основной обязанности ему (как депозитарию) будет вменяться обеспечение сохранности денежных средств на период исполнения обязательства по основному договору. Подобная же конструкция (где задаткополучатель - третье лицо) может использоваться и в договоре в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ).

Столь широкое представление различных видов соглашений о задатке возможно, если иметь в виду изначально консенсуальную природу соглашения о задатке. Кроме того, такое разнообразие вполне согласовывается с исторической практикой и принципом свободы договора. Поэтому принцип свободы договора выделяется автором как основная опора взаимоотношений сторон по поводу моделирования самых различных вариантов соглашений о задатке. Как сказал в свое время классик: "Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначило бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 249 - 250.

Заключение

Резюмируя проведенное исследование соглашения о задатке, автор приводит ряд выводов и предложений по совершенствованию действующего законодательства в сфере регулирования задатка.

На основе анализа правового регулирования задатка сделан вывод об использовании задатка не только в качестве обеспечения исполнения договорных обязательств, но и в качестве обеспечения исполнения преддоговорных обязанностей, направленных на заключение договора. Задаток используется в том числе в предварительном договоре, и при заключении договора на публичных торгах, и в ходе ведения переговоров между договаривающимися сторонами. В связи с этим в работе формулируется новое универсальное определение задатка.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора.

В работе обоснована консенсуальная природа соглашения о задатке, поскольку именно такой подход придает задатку необходимую гибкость и позволяет использовать задаток в самых различных обязательствах. Такой подход позволяет устранить противоречия, которые имеются в законодательстве, в частности между нормами ст. 380 и 448 ГК РФ. Реальный характер соглашения о задатке (как исключение) допустим лишь в ситуации, когда об этом указано в самом соглашении.

В работе выявлена специфика акцессорности соглашения о задатке. Эта специфика выражается в том, что соглашение о задатке может существовать отдельно от основного договора и при этом обеспечивать как основной договор, так и преддоговорное обязательство сторон - заключить договор в будущем. Следовательно, возможно заключить соглашение о задатке ранее основного договора, в то время как обычные акцессорные обязательства появляются после возникновения основных обязательств.

Поскольку в работе обоснована консенсуальная природа соглашения о задатке, то следствием этого является вывод о том, что обеспечительная функция задатка проявляется не с момента выдачи задатка контрагенту, а с момента заключения соглашения о задатке. Регулирование обязательства по задатку в этой ситуации дало основание для вывода о том, что оно аналогично регулированию отношений по уплате неустойки. При этом до момента передачи денежной суммы задаток обретает значение неустойки, обеспечивающей обе договаривающиеся стороны. Независимо от того, кто нарушает обязательство, сторона-нарушитель обязана уплатить денежную сумму в размере задатка.

В монографии обосновано, что судьба обеспечиваемого задатком обязательства не может ставиться в зависимость от факта выдачи задатка (за исключением ситуации, когда имеет место применение такой разновидности задатка, как удостоверительный задаток). Поэтому предлагается исключить из определения задатка слова "в доказательство заключения договора". В настоящее время широко распространен подход, в рамках которого момент заключения договора непосредственно связан с моментом выдачи задатка, обеспечивающего данный договор.

Стимулирующая функция задатка проявляется с момента достижения соглашения о выдаче задатка между контрагентами и имеет особое свойство: она призвана заинтересовать - прежде всего задаткополучателя - вступить в договорные отношения с контрагентом-задаткодателем (поскольку задаток имеет черты аванса). В отношении задаткодателя стимулирующая функция проявляется слабее (поскольку задаток имеет черты неустойки). В наибольшей степени стимулирующая функция проявляется в специальной разновидности задатка, обеспечивающего интересы только одной стороны - задаткополучателя (односторонний задаток).

Предложена классификация соглашений о задатке, в рамках которой выделены конкретные виды соглашений о задатке по разным критериям классификации, в том числе:

- по моменту вступления в силу соглашения о задатке (консенсуальное и реальное);

- по характеру субъектов обеспечения (двустороннее и одностороннее);

- по виду имущества, используемого в качестве задатка (денежное, в том числе в иностранной валюте, и товарное);

- в зависимости от степени реализации обеспечительных мер (ответствующее (в свою очередь, имеет разновидности в виде зачетного и штрафного), дисциплинирующее и соглашение об отступном задатке);

- по степени зависимости соглашения о задатке от основного обязательства (неакцессорное, ограниченно акцессорное, равноакцессорное и абсолютно акцессорное);

- по видам обеспечиваемых обязательств (договорное, преддоговорное (в свою очередь, имеет разновидности: публичное соглашение и предварительное соглашение) и гарантийное).

Также сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства, в частности об изменении и дополнении следующих норм ГК РФ о задатке.

1. Пункт 1 ст. 380 ГК РФ сформулировать следующим образом:

"Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора".

В сравнении с действующим в настоящее время определением задатка предлагаемый автором вариант устраняет противоречия между данным положением (п. 1 ст. 380 ГК РФ) и п. 4, 5 ст. 448 ГК РФ.

2. Пункт 2 ст. 381 ГК РФ сформулировать следующим образом:

"Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, если иное не предусмотрено основным договором или соглашением о задатке.

При расторжении договора в случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора, а равно по иным основаниям (п. 2 ст. 450 ГК РФ) сумме задатка, предусмотренной соглашением и подлежащей выдаче другой стороне договора, придается значение неустойки.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре или в соглашении о задатке не предусмотрено иное".

Здесь выделены дополнения к данному положению. Автор полагает, что диспозитивная оговорка в первом абзаце п. 2 ст. 381 ГК РФ необходима для того, чтобы договаривающиеся стороны получили возможность использовать односторонний задаток. Необходимость включения отдельного положения (второй абзац) в п. 2 ст. 381 ГК РФ объясняется тем, что в авторской концепции по общему правилу предполагается консенсуальная модель соглашения о задатке. Поэтому в тех случаях, когда договор нарушается одной из сторон до момента выдачи задатка, но уже после заключения соглашения, представляется логичным придать задатку значение неустойки.

В третьем абзаце п. 2 ст. 381 ГК РФ автор считает необходимым указать на возможность включения диспозитивной оговорки не только в текст основного договора, но и в текст отдельного соглашения о задатке. Впрочем, в первом абзаце данного положения автор указывает на это же обстоятельство.

3. Статью 409 ГК РФ "Отступное" сформулировать следующим образом:

"По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества, взысканием неустойки, удержанием задатка и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами".

В настоящее время отсутствие в данном положении прямого указания на возможность использования суммы задатка в качестве отступного вызывает споры. Автор считает, что задаток может быть задействован в качестве отступного (конструкция задатка изначально предполагает такую возможность), и для этого требуется законодательное закрепление этой возможности.

4. Второй абзац п. 4 ст. 445 ГК РФ сформулировать следующим образом:

"Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки и (или) уплатить неустойку".

Указанное положение ("Заключение договора в обязательном порядке") косвенно касается ст. 429 ГК РФ ("Предварительный договор"). В целях легализации использования задатка в предварительном договоре автор предлагает дополнить п. 4 ст. 445 ГК РФ, поскольку в п. 5 ст. 429 ГК РФ есть ссылка на вышеуказанное положение: "... когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса ". По мнению автора, в действующей редакции данной нормы имеет место законодательное упущение, так как гражданско-правовая ответственность представлена лишь в общей форме - возмещение убытков, между тем как другая форма ответственности - взыскание неустойки - отсутствует в данном положении. Разделяя точку зрения, согласно которой удержание задатка (взыскание двойной суммы задатка) относится к ответственности в форме взыскания неустойки, автор находит вполне достаточным ограничиться дополнением п. 4 ст. 445 ГК РФ выделенными словами.

Дата добавления: 2015-09-30