Второй параметр условий (предмет задатка и указание на основание(я) обеспечения) будет иметь место в тех случаях, когда стороны преддоговорного процесса еще не имеют полного представления о существенных условиях будущего договора, но тем не менее желают обеспечить нормальный ход предварительного договорного процесса. Для этих случаев можно эффективно использовать задаток. В указании на основание обеспечения может быть определено как одно, так и несколько оснований. Например, в таком соглашении основанием может выступить отказ от дальнейшего ведения переговоров по обстоятельствам, предусмотренным п. 3 ст. 401 ГК РФ. Дополнительно в качестве оснований обеспечения задатком могут быть указаны какие-либо конкретные основания: просрочка по преддоговорному обязательству произвести инвентаризацию имущества и иных активов, отсутствие необходимых представителей в договорном процессе и проч.
Все остальные условия соглашения о задатке, по мнению автора, не являются существенными в том смысле, что без их наличия соглашение о задатке все равно будет считаться заключенным. Поэтому автор не разделяет точку зрения, согласно которой к существенным условиям соглашения о задатке относятся такие условия, как:
- срок заключения и (или) исполнения основного обязательства;
- условия, при которых наступает ответственность, обеспеченная задатком;
- порядок внесения суммы задатка;
- при обеспечении предварительных договоров - указание на время и место заключения основного договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 67 - 68.
Повторим: в данном случае под существенными условиями соглашения о задатке понимаются только те условия, без наличия которых соглашение в принципе не может считаться заключенным <1>. Если же рассуждать о существенных условиях применительно к конкретному соглашению, подразумевая при этом право сторон на свободное волеизъявление, то с этой точки зрения каждое условие, включенное в текст соглашения, может являться существенным.
--------------------------------
<1> Что касается данного утверждения, то автор монографии не считает его противоречащим концепции Е.А. Суханова, М.И. Брагинского и др. Дело в том, что в отношении соглашения о задатке (договор о задатке не берется во внимание) законодательством не предусмотрены какие-либо условия. Следовательно, более предпочтительной применительно к данной ситуации будет выглядеть концепция О.А. Красавчикова (существенные и несущественные условия).
§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке
4.1. Консенсуальность и реальность сделок в гражданском
праве
Особый интерес вызывает вопрос о том, с какого момента можно считать вступившим в юридическую силу соглашение о задатке: с момента достижения согласия между контрагентами либо непосредственно с момента передачи задатка? Поставленный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку в зависимости от его разрешения следует вывод о возможности (или невозможности) принудить сторону передать задаток другой стороне по обязательству, возникшему из соглашения о задатке.
Ранее уже указывалось, что, по мнению автора, с практической точки зрения удобнее было бы использовать консенсуальную модель соглашения о задатке (по крайней мере в рамках общего правила), потому что задаток как способ обеспечения исполнения обязательств призван прежде всего укрепить договор <1>. Но трудности с консенсуальной моделью соглашения о задатке возникают в связи с необходимостью ее теоретической обоснованности, поскольку последние исследователи задатка довольно аргументированно приводят доводы в пользу реальной модели соглашения о задатке <2>. Одно только утешает, что кроме указанных авторов - М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной - никто из современных российских цивилистов больше не касался этой темы. В настоящей монографии автор ставит задачу теоретически обосновать консенсуальную модель соглашения о задатке и привести соответствующие доказательства, свидетельствующие о необходимости восприятия консенсуального характера соглашения о задатке как общего правила.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231.
<2> См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения; Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву.
Для решения поставленной задачи, безусловно, необходимо проанализировать юридическую природу реальных и консенсуальных сделок в гражданском праве. Общеизвестно, что консенсуальными считают сделки, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальные сделки признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществляется передача стороной контрагенту определенного имущества <1>. Как нетрудно заметить, в основе указанного деления лежит момент признания договора заключенным. Деление договоров на реальные и консенсуальные опирается на соответствующее указание в ГК РФ. Речь идет о ст. 433 ГК РФ. Имея в виду консенсуальные договоры, в п. 1 указанной статьи подчеркивается, что договор признается заключенным в момент получения оферентом акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 ст. 433 ГК РФ столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно, им предусмотрено, что в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст. 224 ГК РФ должна подтвердить, что речь идет прежде всего о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче прав <2>. Неслучайно в свое время В. Голевинский полагал, что применительно к понятию "реальный договор" следует из всего многообразия значения слова "res" выбрать не вещь, а действие <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> См., напр.: Халфина Р.О., Соловяненко Н.И. Комментарий к ГК РФ: В 3 т. Т. 1: Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 466 - 467, 995 - 996; Кротов М.В. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 245; Ем В.С. Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 336 - 337; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 384; Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 422.
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.
<3> См.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39.
Специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двусторонними, возмездными и консенсуальными <1>. Из числа выделенных ГК РФ типов договоров к реальным относятся договоры ренты, дарения, займа, факторинга, доверительного управления имуществом, хранения, перевозки грузов и некоторые другие. Но следует иметь в виду, что приведенное деление не всегда достаточно устойчиво и однозначно. Так, считает М.И. Брагинский, "в виде исключения одни и те же по названию договоры могут при определенных условиях оказаться в разных группах. Так, дарение, финансирование под уступку требования, безвозмездное пользование, хранение могут быть, в зависимости от достигнутого сторонами соглашения, как реальным, так и консенсуальным договором" <2>. Но при этом М.И. Брагинский указывает на то, что возможность изменения модели договора может быть основана лишь на предписании закона. То есть наличие диспозитивных норм в соответствующих типах договоров позволяет сторонам превратить, скажем, реальную модель договора в консенсуальную (например, родовой договор хранения является реальным (п. 1 ст. 886 ГК РФ), а в п. 2 ст. 886 ГК РФ сторонам предоставляется возможность заключить консенсуальный договор хранения, поскольку одна сторона договора - профессиональный хранитель). Таким образом, на вопрос о том, могут ли стороны самостоятельно изменить модель договора, М.И. Брагинский дает отрицательный ответ, мотивируя его тем, что "модели договоров в законе сформулированы императивно" <3>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 384.
<2> Там же. С. 385.
<3> Там же. С. 315.
В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что, "если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается..." <1>. М.В. Кротов высказывается в том же ключе: "Не следует смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения. Так, стороны вправе договориться о том, что передача вещи по договору купли-продажи может совпасть с моментом заключения договора, однако такое соглашение не делает договор купли-продажи реальным" <2>.
--------------------------------
<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 35 - 36.
<2> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 245.
Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс РФ, часть вторая / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420; Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 116.
Существуют и иные взгляды. Так, Ю.А. Тарасенко отдает полный приоритет в выборе соответствующей модели договора (соглашения) самим участникам: "Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель" <1>. Еще в дореволюционной цивилистике было подмечено, что "данный принцип в современном законодательстве проведен значительно полнее, чем в римском праве, которое допускало существование лишь реальных непоименованных контрактов" <2>.
--------------------------------
<1> Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 423.
<2> Гредингер М.О. Опыт исследования безымянных договоров. Рига, 1893. С. 56; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413.
Предметом спора цивилистов (в данном случае Ю.А. Тарасенко, с одной стороны, и подавляющего большинства цивилистов - с другой) является прояснение вопроса, касающегося возможности сторон по своему усмотрению преобразовать императивно предусмотренный законом договор (как реальный или консенсуальный) в свою противоположную модель. Исходя из данного исследования, видно, что большинство авторов считают, что контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Но при этом М.И. Брагинский замечает: "Если они (стороны. - Е.К.) все же поступят подобным образом (руководствуясь принципом свободы договора. - Е.К.), то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора, и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права" <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.
Таким образом, М.И. Брагинский так или иначе приходит к выводу о том, что договорные отношения все равно остаются в силе, так как, безусловно, подразумевается приоритет принципа свободы договора по отношению к предусмотренным законом тем или иным моделям договора, что и требовалось доказать. Ю.А. Тарасенко в принципе утверждает то же самое. Предмет спора между ними, как видно, сводится лишь к различному толкованию позиции законодателя относительно императивности таких категорий, как реальный и консенсуальный договоры. Ю.А. Тарасенко не признает эти нормы императивными <1>, а М.И. Брагинский и остальные авторы признают, но при этом считают, что договорная воля сторон позволяет "обходить" императивные предписания закона <2>.
--------------------------------
<1> См.: Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 423 - 424.
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 391 - 394.
Обобщая позиции вышеуказанных авторов, автор данной монографии приходит к выводу о том, что всех авторов, исследующих данную проблему, объединяет единый подход: все они в конечном счете признают верховенство принципа свободы договора над императивом законодателя в установлении реальной или консенсуальной модели договора.
Автор разделяет мнение М.И. Брагинского о легальной презумпции в пользу консенсуального договора: "Наличие такой презумпции объясняется тем, что консенсус - минимум необходимого для договора, а передача имущества - дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов (типов) договоров" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 392.
На основании этого следует вывод: в отсутствие специальных указаний закона любой договор является консенсуальным. Следовательно, реальные договоры должны быть прямо предусмотрены законодательством именно как реальные (так как по общему правилу любой договор презюмируется консенсуальным).
При исследовании различных комментариев к действующему Гражданскому кодексу РФ выясняется, что у большинства авторов абсолютно одинаковый подход к трактовке консенсуальных и реальных сделок относительно толкования норм ГК РФ, представляющих тот или иной тип (вид) договора. Так, у Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина и др. в комментариях к ст. 153, 433 ГК РФ подтверждается презумпция консенсуальной модели договора <1>. В другом Комментарии к ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина, разъясняющем позицию законодателя относительно ст. 433 ГК РФ, находим следующее: "Точно так же договор займа считается заключенным не только с момента достижения соглашения по всем существенным пунктам или придания соглашению предусмотренной законом формы, но и в дополнение к соглашению - с момента передачи денег или вещей" <2>. К определенным выводам также приводит Комментарий к части второй ГК РФ под редакцией вышеуказанных авторов по поводу ст. 689 ГК РФ ("Договор безвозмездного пользования"): "Из легального определения договора (по договору безвозмездного пользования (ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю)) видно, что он (как и дарение) может быть консенсуальным и реальным. В первом случае - двусторонним, во втором - односторонним" <3>. В комментариях к ГК РФ (ст. 433) под редакцией Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева также имеет место презумпция консенсуального договора <4>.
--------------------------------
<1> См.: Постатейный комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицина-Светланова. М., 2005. С. 153, 433.
<2> Соловяненко Н.И. Комментарий к ГК РФ: В 3 т. Т. 1. Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 996.
<3> Комментарий к ГК РФ: В 3 т. Т. 1: Комментарий к части второй ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 370.
<4> См.: Комментарий к ГК РФ / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2006. С. 823 - 824.
Но кроме подтверждения данной презумпции выясняется метод, которым руководствуются комментаторы норм ГК РФ, решая вопрос о консенсуальном или реальном характере поименованных в ГК РФ договоров. Так, в Комментарии к части второй ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина предлагается решение данного вопроса исходя из буквального текста ГК РФ. Таким же методом руководствуются Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, а также многие другие авторы <1>. По мнению указанных авторов, в нормах-определениях того или иного договора законодатель подчеркивает консенсуальную или реальную природу договора, используя при этом буквальное значение терминов. Например, согласно п. 1 ст. 583 ГК РФ "Договор ренты" "одна сторона (получатель ренты) передает...", следовательно, договор реальный. В то же время п. 1 ст. 689 ГК РФ (договор ссуды) гласит: "...одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает", следовательно, по усмотрению сторон договор может быть как консенсуальным, так и реальным. То же относится и к некоторым другим нормам ГК РФ, предусматривающим императивный либо диспозитивный характер реальных договоров:
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 19 - 20; Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000.
- п. 1 ст. 572 (договор дарения может быть как реальным, так и консенсуальным);
- п. 1 ст. 824 (договор финансирования под уступку денежного требования также имеет диспозитивный характер);
- п. 1 ст. 1012 (договор доверительного управления имуществом предусмотрен только в качестве реального договора);
- п. 1 ст. 807 (договор займа также имеет реальный характер, более того, законодатель прямо подчеркивает императивный реальный характер займа: "Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей");
- п. 1 ст. 886 (договор хранения является реальным);
- п. 2 ст. 886 (по общему правилу договор реальный, но сторонам предоставляется возможность заключить консенсуальный договор хранения, поскольку одна сторона договора - профессиональный хранитель);
- п. 1 ст. 957 (относительно договора страхования законодатель специально предусматривает отдельную статью, регламентирующую начало действия договора, и в соответствии с указанной нормой договор страхования по общему правилу является реальным);
- п. 1 ст. 540 (договор энергоснабжения в случае, когда абонентом выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента к сети) <1>;
--------------------------------
<1> Хотя, по мнению И.В. Елисеева, этот момент, указанный законодателем, не ставит данный договор в разряд реальных договоров, так как подключение абонента к сети еще не означает фактической передачи товара. См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 79.
- п. 1 ст. 341 (если иное не предусмотрено договором заклада, право залога возникает с момента передачи предмета залога) <1>.
--------------------------------
<1> Здесь интерес вызывает то обстоятельство, что законодатель связывает передачу имущества залогодержателю с возникновением права залога и не приводит обыкновенный в таких случаях речевой оборот: "Вступление договора о залоге в силу". По мнению автора, употребление термина "право залога" указывает на то, что договор о залоге с передачей имущества залогодержателю является все же консенсуальным (подробнее об этом см. ниже, в п. 4.2).
В других случаях законодатель, исходя из особенностей конкретного договора, использует иные термины, косвенно обозначающие реальность договора:
- п. 1 ст. 785: "Перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз";
- п. 1 ст. 786: "Перевозчик обязуется... в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж";
- п. 1 ст. 834: "Одна сторона (банк), принявшая поступившую от вкладчика сумму";
- п. 1 ст. 632: "Арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство [с экипажем]";
- п. 1 ст. 642: "Арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство [без экипажа]";
- п. 1 ст. 801: "Одна сторона (экспедитор) обязуется выполнить или организовать выполнение".
Сам автор считает данный метод толкования норм вполне обоснованным. Единственное, что вызывает некоторое недоумение, это разнородность формулировок законодателя, отсутствие конкретных однозначных формулировок и в то же время наличие неясных формулировок в определении некоторых договоров, что допускает возможность их двусмысленного толкования <1>. Все это, безусловно, осложняет выявление реальных договоров.
--------------------------------
<1> Например, п. 1 ст. 341, п. 1 ст. 540, п. 1 ст. 801, п. 1 ст. 845 ГК РФ.
4.2. Консенсуальная модель соглашения о задатке
Итак, перейдем к логическому обоснованию консенсуальной природы соглашения о задатке. В первую очередь необходимо выяснить позицию авторов, ратующих за реальную модель соглашения о задатке, и затем опровергнуть их доводы, аргументируя логическими умозаключениями.
М.Ф. Ермошкина, используя метод толкования норм, о котором говорилось выше, считает, что соглашение о задатке имеет реальную, а не консенсуальную юридическую природу: "ГК в ст. 380 определяет задаток как "денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон... в доказательство заключения договора...". Данную формулировку можно расценить как указание на то, что в действующем ГК задаток сформулирован как реальное соглашение" <1>. Точно к такому же выводу пришла и Д.Я. Соломкина: "Анализ норм параграфа 7 гл. 23 ГК приводит к выводу: соглашение о задатке обладает реальным характером и вступает в силу с момента его передачи" <2>.
--------------------------------
<1> Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 82 - 83.
<2> Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 15.
Автор настоящей монографии полагает, что вышеуказанные доводы могут быть оспорены. Так, в п. 1 ст. 380 ГК РФ законодатель употребляет слова "денежная сумма, выдаваемая..." применительно к понятию "задаток", но не к "соглашению о задатке". А мы знаем, что эти понятия существенно различаются. Передача задатка представляет собой распорядительную сделку по исполнению обязательства передать задаток. В свою очередь, данное обязательство следует из соглашения о задатке. В п. 2 ст. 380 ГК РФ упоминается термин "соглашение о задатке" в контексте порядка его оформления. Больше о соглашении не сказано ни слова. Следовательно, ни о каком реальном характере соглашения о задатке речи не идет.
Как было указано выше, в отношении договоров действует презумпция их консенсуального характера. То есть реальный характер договора есть дополнение, предусмотренное законодательством в отношении отдельных типов (видов) договоров. Соглашение, как мы выяснили, в этом смысле (т.е. в качестве двусторонней сделки, являющейся основанием возникновения правоотношения) имеет общие признаки с договором (это своего рода мини-договор). В результате есть все основания утверждать, что соглашение о задатке по общему правилу должно иметь консенсуальный характер.
Далее может возникнуть вопрос относительно толкования п. 2 ст. 381 ГК РФ, где говорится об ответственности сторон за неисполнение договора. На первый взгляд кажется, что эту норму можно истолковать только в пользу реальной модели соглашения о задатке, поскольку здесь ответственность сторон (с помощью механизма задатка) предусмотрена законодателем уже после того, как сумма задатка передана контрагенту по договору. Но, по мнению автора, законодатель, устанавливая норму ст. 381 ГК РФ, подразумевает задаток как реальный способ обеспечения (в смысле - реальный кредит) <1>. В свою очередь, реальный кредит не означает, что договор (соглашение), предметом которого является непосредственно сам кредит, приобретает характер реальной сделки. Например, залог тоже относится к реальным способам обеспечения, но при этом договор о залоге вступает в силу с момента заключения данного договора <2>. Поэтому нельзя сравнивать различные по своей сути понятия: реальный способ обеспечения (реальный кредит) и реальный характер договора (соглашения). Если в первом случае следует иметь в виду характер обеспечения, то во втором случае - момент вступления сделки в юридическую силу. Задаток, будучи реальным способом обеспечения, должен (в соответствии с законодательством) проявить свой обеспечительный механизм только после его передачи (в отличие от предмета залога, который по общему правилу не передается).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Реальный кредит подразумевает выделение должником (третьими лицами) имущества, из стоимости которого кредитор получит удовлетворение в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства (см.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 326 - 327; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 49 - 51).
<2> В ст. 341 ГК РФ говорится о возникновении права залога, но не о вступлении в силу договора о залоге. Автор полагает, что если уж право залога возникает с момента заключения договора (по общему правилу), то договор о залоге и подавно вступает в силу.
Тем не менее с момента заключения соглашения о задатке у сторон уже возникло правоотношение по поводу передачи задатка. Следовательно, сторона - задаткодатель - обязана передать задаток, и неисполнение этой обязанности будет являться не чем иным, как нарушением главного условия соглашения. Такое нарушение, в свою очередь, может повлечь за собой соответствующие негативные последствия и в отношении самого договора (ведь известно, что задаток предназначен в том числе служить первой частью исполнения денежного обязательства задаткодателя). Все это приводит к убеждению автора в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке. Тем более, как выяснилось при анализе п. 1 ст. 380 и п. 2 ст. 381 ГК РФ, законодательство не содержит положений, прямо указывающих на реальный характер соглашения о задатке.
Иная точка зрения (реальный характер соглашения), представленная в работах М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной, "сводит на нет" силу соглашения о задатке и к тому же ослабляет основной договор. "Соглашение о задатке не порождает у задаткодателя обязанности его выдачи, следовательно, у задаткополучателя отсутствует право требовать выдачи задатка. Это связано с реальным характером соглашения. Поэтому в случае неисполнения соглашения о задатке задаткополучатель не может взыскать его в судебном порядке. Отсюда - вывод: к нарушителю соглашения неприменимы нормы гражданско-правовой ответственности, ибо лицо, не выдавая задаток, не совершает правонарушения" <1>.
--------------------------------
<1> Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 77.
Приведенный вывод вызывает сомнения автора, так как он противоречит основной цели, характерной для всех способов обеспечения обязательств, а именно укрепления договора <1>. Реальное соглашение о задатке, безусловно, будет ослаблять договор.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231.
Еще один аргумент, который используют сторонники реальной модели, касается наличия у задатка доказательственной функции. Действительно, в определении задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ) указывается, что задаток выдается в том числе и "в доказательство заключения договора". Данная формулировка - традиционный атрибут задатка <1>, имеющий давнюю историю, берущую свое начало еще со времен римского задатка arra confirmatoria. Существуют сторонники этого традиционного, исторически сложившегося подхода, увязывающие момент выдачи задатка с фактом заключения договора <2>. Естественно, подобная трактовка предполагает реальную модель соглашения о задатке, поскольку факту передачи задатка придается правообразующее значение. Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой доказательственная функция задатка объясняется с позиции письменного доказательства (свидетельства) существования обеспечиваемого договора <3>.
Дата добавления: 2015-09-30; просмотров: 29 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |