Генеральная прокуратура Российской Федерации 92 страница

11. С субъективной стороны наемничество совершается только умышленно и при наличии прямого умысла. Мотивами этого преступления могут быть корыстные побуждения, побуждения патриотизма и т.п.

12. Квалифицирующим обстоятельством наемничества является совершение действий, образующих это преступление, с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего.

13. Под использованием служебного положения следует понимать использование государственным служащим или лицом, занимающим определенную руководящую должность в коммерческой организации, своих служебных полномочий в указанных законом целях. Под вербовкой, обучением и использованием в вооруженном конфликте или военных действиях несовершеннолетних следует понимать физических лиц, не достигших к моменту указанных в законе действий восемнадцатилетнего возраста. При отсутствии документов, удостоверяющих возраст лица, назначается судебно - медицинская экспертиза для установления возраста. Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. (с последующими изменениями) "О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность" лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а начиная со следующих суток. При установлении возраста судебно - медицинской экспертизой днем рождения надлежит считать последний день того года, который назван экспертами, а при определении возраста минимальным и максимальным количеством лет следует исходить из предполагаемого экспертизой минимального возраста такого лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 148.

14. В части третьей ст. 359 УК предусматривается состав участия наемника в вооруженном конфликте или военных действиях.

С объективной стороны это деяние заключается в непосредственном участии наемника в боевых акциях и операциях в ходе военного конфликта или военных действий. Преступление является оконченным с момента начала военной акции с участием наемника.

15. Субъектом данного состава может быть наемник, достигший шестнадцатилетнего возраста и обладающий вменяемостью.

16. С субъективной стороны данное преступление может быть совершено только умышленно, мотив - корыстный.

17. В соответствии с нормами международного права наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного.

Статья 360. Нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой

Нападение на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации, пользующегося международной защитой, а равно на служебные или жилые помещения либо транспортное средство лиц, пользующихся международной защитой, если это деяние совершено в целях провокации войны или осложнения международных отношений, -

наказывается лишением свободы на срок от трех до восьми лет.

Комментарий к статье 360

1. В преамбуле Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, от 14 декабря 1973 года указывается, что преступления против дипломатических агентов и других лиц, пользующихся международной защитой, угрожают безопасности этих лиц, создают серьезную угрозу поддержанию нормальных международных отношений, необходимых для сотрудничества между государствами, а их совершение вызывает серьезное беспокойство международного сообщества. Этим и обусловливается общественная опасность нападений на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой.

2. С объективной стороны состав данного преступления характеризуется совершением одного или нескольких следующих действий:

нападение на представителя иностранного государства, который пользуется международной защитой;

нападение на представителя международной организации, пользующегося международной защитой;

нападение на служебное или жилое помещение лица, пользующегося международной защитой;

нападение на транспортное средство лица, пользующегося такой защитой.

3. Лицом, пользующимся международной защитой, согласно ст. 1 названной выше Конвенции признается:

глава государства, в том числе каждый член коллегиального органа, выполняющего функции главы государства согласно конституции соответствующего государства, или глава правительства, или министр иностранных дел, находящиеся в иностранном государстве, а также сопровождающие члены его семьи;

любой представитель или должностное лицо государства, или любое должностное лицо, или иной агент международной организации, а также проживающие с ним члены его семьи, во время нахождения их в иностранном государстве.

4. Конкретные виды должностных лиц и представителей государства в иностранном государстве, а также должностных лиц и агентов международной организации определяются на основании положений Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Конвенции о специальных миссиях 1969 г., Конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера 1975 г., Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН 1946 г., Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г., а также на основе положений двухсторонних конвенций о консульских сношениях, заключенных Россией с другими государствами.

5. Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, обязывает наказывать за совершение преднамеренного:

убийства, похищения или другого деяния против личности или свободы лица, пользующегося международной защитой;

насильственного нападения на официальное помещение, жилое помещение или транспортные средства лица, пользующегося международной защитой, которое может угрожать личности или свободе последнего;

угрозы любого такого нападения;

попытки любого такого нападения и действий в качестве соучастника любого такого нападения.

6. С учетом вышеизложенного под нападением следует понимать совершение виновным таких действий в отношении лица, пользующегося международной защитой, которые сопряжены с насилием, опасным либо не опасным для жизни или здоровья подвергшегося нападению или с угрозой убийством или причинения вреда здоровью.

7. В случаях, когда нападение на такое лицо повлекло за собой преднамеренную смерть его или причинение ему тяжкого вреда здоровью, содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 105 или 111 и ст. 360 УК. Если нападение повлекло за собой похищение потерпевшего, содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 126 и 360 УК.

8. Под нападением на служебное или жилое помещение лица, пользующегося международной защитой, следует понимать противозаконное проникновение в такое помещение виновного с последующим совершением какого-либо рода акций (учинение погрома, выдвижение каких-либо требований и т.п.).

9. Нападением на транспортное средство такого лица считается противоправное проникновение в него, завладение им или осуществление в отношении транспортного средства акций, препятствующих его функциональному использованию (например, прокол шин колес, воспрепятствование движению автомобиля в нужном направлении и т.д.).

10. Субъектом рассматриваемого преступления может быть любое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста и обладающее вменяемостью.

11. С субъективной стороны состав этого преступления характеризуется прямым умыслом и специальной целью. Целью нападения на лицо или учреждение, которое пользуется международной защитой, является провокация войны или осложнение международных отношений.

Президент

Российской Федерации

Б.ЕЛЬЦИН

Москва, Кремль.

13 июня 1996 года.

N 63-ФЗ

ПОСЛЕСЛОВИЕ

Первое издание настоящего Комментария, вышедшее в свет осенью 1996 года, было благосклонно встречено читателем и получило положительную оценку в прессе <1>. Думается, что Комментарий окажет посильную помощь сотрудникам правоприменительных органов в осмыслении норм нового уголовного законодательства и будет способствовать их единообразному применению на практике. Разумеется, не все в нем бесспорно. Авторы не претендуют на истину в последней инстанции. Отдельные ошибки и недостатки, неизбежные при создании такого рода работ, по возможности устраняются во втором издании. В нем также учтены некоторые новые нормативные материалы.

--------------------------------

<1> См., например: Законность. 1997, N 4. С. 62 - 63.

Введение нового УК в действие ставит перед правоприменительной практикой непростые задачи. Прежде всего необходимо создать механизм эффективного функционирования институтов и норм нового Кодекса, их практической реализации, претворения в жизнь.

Значение правообеспечительной функции государства в этом плане трудно переоценить. Без создания необходимых условий для реализации требований уголовного закона говорить об эффективной правоприменительной деятельности не приходится. Нормы уголовного законодательства сами по себе применяться не могут. Для реализации их требований необходимо подключение властной деятельности компетентных органов и должностных лиц, наделенных по закону специальными полномочиями, включая применение мер государственного принуждения (суд, прокурор, следователь, орган дознания).

Перед сотрудниками этих органов и стоят в первую очередь ответственные задачи по изучению нового УК и выработки навыков правильного разрешения проблемных ситуаций, которые могут возникнуть при его применении, в частности спорных вопросов квалификации преступлений. Управленческую деятельность правоприменительных органов, связанную с обеспечением функционирования нового УК, целесообразно планировать, включив в соответствующие планы служебной и профессиональной подготовки личного состава чтение лекций, проведение практических занятий, бесед, научно - практических конференций, рассмотрение этих вопросов на межведомственных совещаниях и проч.

Критерием оценки нового Уголовного кодекса, конечно, является правоприменительная практика. Чрезвычайно важными поэтому представляются обобщения практики судов по применению нового уголовного законодательства и дача Пленумом Верховного Суда РФ в соответствии со ст. 126 Конституции РФ руководящих разъяснений по возникающим вопросам. Уже сейчас вырисовывается необходимость принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановлений по таким проблемам, как: задачи судов, связанные с введением в действие УК (касающиеся, в частности, действия уголовного закона во времени, в пространстве и по кругу лиц); применение судами законодательства по делам о групповых преступлениях, необходимой обороне и других обстоятельствах, исключающих преступность деяния; назначение наказания несовершеннолетним; судебная практика по делам о преступлениях против жизни и здоровья, о криминальных деяниях в сфере экономической деятельности, а также о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, преступлениях против общественной безопасности; противоправных деяниях в сфере компьютерной информации и др. Разумеется, для обобщения соответствующей практики и принятия этих постановлений потребуется время. Пока же нужно использовать принятые в свое время Верховным Судом СССР и Верховным Судом РФ разъяснения, не противоречащие нормам нового законодательства.

Существенную помощь правоприменительной практике окажут также приказы и указания руководителей правоохранительных ведомств (Генеральная прокуратура РФ, МВД, ФСБ, ФСНП, ГТК) по вопросам, связанным с введением УК в действие. В Генеральной прокуратуре РФ уже подготовлены указания "О порядке разрешения вопросов, возникших в связи с введением Уголовного кодекса Российской Федерации и изменениями УПК РСФСР".

Нельзя забывать и об общественном правосознании. Необходимо обеспечить квалифицированную пропаганду нового УК среди населения, доведение его положений до сведения граждан. Шире использовать в этом плане возможности средств массовой информации (радио, телевидение, периодическая печать и др.). Минимальная профилактическая цель пропаганды положений УК при этом - удержать неустойчивых граждан от совершения преступлений путем устрашения возможным наказанием; максимальная цель - убеждение в справедливости уголовных законов и готовности соблюдать их, а также содействовать их соблюдению другими.

Серьезные задачи в обеспечении нормального функционирования нового Уголовного кодекса стоят и перед законодателем. Уголовный кодекс - это базовый закон для всех иных отраслей законодательства, регулирующих деятельность правоохранительных органов и судов в сфере противодействия преступности.

Известно, что нормы уголовного законодательства применяются в процессуальных формах. "Процесс есть... форма жизни закона" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 3 изд. Т. 1. С. 158). В момент, когда пишутся эти строки, российское общество еще не имеет нового уголовно - процессуального законодательства: работа над подготовкой УПК РФ продолжается. Правда, в действующий УПК РСФСР включены соответствующие изменения и дополнения, связанные с принятием нового УК. Принят новый Уголовно - исполнительный кодекс РФ.

Другие проблемы, связанные с законотворчеством, состоят в необходимости внесения срочных изменений и дополнений в УК. На такую необходимость мы обращали уже внимание во вступительной статье (с. XIV - XVI). К настоящему времени работа авторского коллектива из представителей правоохранительных ведомств, созданного по инициативе Генеральной прокуратуры РФ, для подготовки федерального закона о внесении изменений и дополнений в УК завершена. Проект такого закона подготовлен.

Результаты этой работы позволяют прийти к весьма печальному выводу: примерно одну четверть статей нового УК вообще нельзя будет применять либо содержащиеся в них требования могут быть реализованы лишь частично. Это ли не свидетельство поспешности принятия нового УК и достойной лучшего применения амбициозности отдельных руководителей рабочих групп и согласительных комиссий! Кодекс только что вступил в силу, а уже не менее 25% включенных в него статей, по мнению экспертов, подлежат изменению (причем вовсе не по "вкусовым" мотивам, а в силу содержащихся в нем явных ошибок и пробелов).

Чем можно объяснить, например, редакцию ст. 12, в соответствии с которой иностранные граждане и лица без гражданства за совершенные вне пределов Российской Федерации преступления, направленные против интересов России, подлежат ответственности по УК, а граждане России за те же преступления, направленные против интересов их страны, могут привлекаться к ответственности только в случае, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было осуществлено? Чем объяснить редакцию ч. 2 ст. 14, в соответствии с которой в качестве малозначительного деяния, не представляющего общественной опасности, предлагается рассматривать деяние, "не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству"? Если деяние вообще не причиняет вреда или не создает угрозы его причинения, то при чем здесь уголовный закон? В том-то и дело, что малозначительное деяние причиняет вред или создает угрозу причинения вреда личности, обществу и государству, но такой вред является несущественным, его причинение не делает деяние общественно опасным. Чем объяснить, что в определении понятия "убийства" (ч. 1 ст. 105) как умышленного причинения смерти другому человеку пропущено одно, но очень важное слово - что это деяние совершается "противоправно"? Ведь буквальное толкование ч. 1 ст. 105 УК позволяет относить к убийству приведение в исполнение вступившего в законную силу приговора к смертной казни, причинение смерти посягающему в состоянии правомерной необходимой обороны, при соблюдении условий правомерности действий по задержанию преступника и т.п. Чем объяснить отсутствие в новом Кодексе последних дополнений и поправок в УК РСФСР? Например, в него не вошла ни одна из шести статей, обеспечивающих охрану интересов России на континентальном шельфе, которыми УК РСФСР был дополнен всего за месяц до принятия нового УК (ст. 167.3 - 167.8). Чем объяснить и такой факт, что новый Кодекс, в целом неплохо защищающий права и интересы коммерсантов и других представителей российского бизнеса, то есть работодателей, совершенно "забывает" о защите социально - экономических прав работников? В Кодексе не нашлось места даже для такого состава, как нарушение законодательства о труде (ст. 138 УК РСФСР). То же самое произошло и с уголовно - правовой защитой своевременной выплаты заработной платы (та же ст. 138 УК РСФСР). Перечень подобных вопросов можно продолжить.

Очевидные пробелы и недостатки нового УК трудно осветить в небольшом послесловии. Подготовленный в Генеральной прокуратуре РФ проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в окончательном варианте содержит около сорока позиций. Остановимся только на некоторых из них.

В связи с предложенной в Кодексе трактовкой понятий "неоднократность" и "совокупность" преступлений (ст. 16 и 17) создалась парадоксальная ситуация, когда за совершение менее опасных преступлений может быть назначено по совокупности более строгое наказание (путем сложения наказаний), чем за более опасные, образующие неоднократность. Возьмем, к примеру, совершение лицом десяти изнасилований, каждое из которых подпадает под признаки ч. 1 ст. 131 УК (тяжкие преступления). Содеянное в таких случаях квалифицируется по п. "а" ч. 2 ст. 131 УК. В соответствии с ч. 3 ст. 16 УК "в случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений". Максимальное наказание, которое может быть назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 131 УК, равно десяти годам лишения свободы. Если же одному изнасилованию, предусмотренному ч. 1 ст. 131 УК (тяжкое преступление), предшествует, например, такое менее опасное по сравнению с ним преступление, как предусмотренное ч. 2 ст. 213 УК хулиганство (преступление средней тяжести), наказание назначается по совокупности преступлений (ст. 69) и может составить одиннадцать лет лишения свободы. Это, конечно, несправедливо.

Разработчики Модельного Уголовного кодекса для Содружества Независимых Государств на этом основании вообще отказались от использования в Кодексе понятия "неоднократность", что вряд ли правильно, особенно в свете неблагоприятных тенденций профессиональной преступности. Кстати, необходимостью усиления борьбы с криминальным профессионализмом во многом объясняется законодательное решение, связанное с возможностью сложения по совокупности преступлений наказаний до двадцати пяти лет лишения свободы. Но криминальный профессионализм прежде всего проявляется именно в систематическом совершении не разнородных, а преимущественно тождественных и однородных преступлений, образующих неоднократность. А согласно ч. 3 ст. 16 УК в большинстве таких случаев нельзя выйти за пределы санкции квалифицированного состава. Например, профессиональный вор - "домушник" за совершение 20 (!) квалифицированных краж чужого имущества, связанных с проникновением в жилище, может "отделаться" в рамках санкции ч. 2 ст. 158 УК наказанием, не превышающим шести лет лишения свободы (ибо все содеянное по закону рассматривается как "неоднократность"), тогда как за совершение только одной такой кражи и, скажем, неосторожного нарушения правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта (ч. 1 ст. 268), по совокупности преступлений может быть назначено наказание до восьми лет лишения свободы.

На наш взгляд, выход из создавшегося положения состоит в том, чтобы не слишком разводить и противопоставлять друг другу родственные во многом понятия: "неоднократность", "совокупность" и "рецидив". В соответствии с этим разработчиками проекта закона о внесении изменений и дополнений в УК предложено ч. 3 ст. 16 изложить в следующей редакции: "В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена в статьях Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, каждое из входящих в неоднократность преступлений квалифицируется самостоятельно. Все эти деяния одновременно образуют также совокупность преступлений (статья 17 настоящего Кодекса)". Соответствующие изменения в этой связи предложено также внести в ст. 17 УК о совокупности преступлений.

Далеко не бесспорно содержащееся в ч. 4 ст. 31 УК положение о добровольном отказе от преступления пособника, в соответствии с которым пособник не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления. Представим себе ситуацию, когда пособник предоставил исполнителю убийства оружие (например, пистолет) и заранее обещал укрыть его после совершения преступления. Исполнитель опирается на эту поддержку, она укрепляет его решимость совершить преступление - и он его совершает. В течение всего предшествующего убийству времени пособник предпринимает отчаянные усилия по предотвращению преступления, но они не увенчиваются успехом. Полагаем, что уголовная ответственность пособника в таких случаях должна наступать, ибо его действия находятся в причинной связи с наступившим преступным результатом. Другое дело, что предпринятые им меры по предотвращению совершения преступления исполнителем могут быть признаны судом смягчающим обстоятельством при назначении наказания. Соответствующие коррективы в этом плане предложены в упомянутом проекте федерального закона.

Представляется не слишком операциональным содержащееся в ч. 4 ст. 35 УК определение признаков преступного сообщества (преступной организации). Трудно по содержащимся там параметрам ограничить "преступное сообщество" от "организованной группы", речь о которой идет в ч. 3 ст. 35 УК. Полагаем, что в понятие "преступное сообщество" следует включить такие признаки, как "управляемость" и "цель длительного занятия преступной деятельностью".

Согласно ч. 5 ст. 35 УК лицо, создавшее организованную преступную группу, как и преступное сообщество, либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Другие участники организованной группы, как и преступного сообщества, несут ответственность за участие в них также в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Однако в Особенной части УК законодатель не предусмотрел специальной нормы, предусматривающей ответственность "за создание и руководство организованной группой, а также участие в ней". Сделано это было лишь в отношении организаторов, руководителей и участников преступного сообщества (ст. 210). Поэтому положения ч. 5 ст. 35 УК частично повисают в воздухе. В проекте закона о внесении изменений и дополнений в УК предусматривается включение в ст. 210 норм об ответственности создателей, руководителей и участников организованных преступных групп.

Большинство поправок, которые предполагается внести в УК, связаны с определением форм вины в конкретных составах. К их числу относятся составы преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 143, ч. 1 ст. 167, ч. 1 и 2 ст. 201, ч. 2 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 216, ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 218, ч. 1 ст. 219, ч. 1 и 2 ст. 225, ч. 5 ст. 228, ч. 4 ст. 234, ч. 1 ст. 236, ч. 2 ст. 237, ч. 1 ст. 238, ч. 1 ст. 246, ч. 2 ст. 247, ч. 1 ст. 248, ч. 1 и 2 ст. 249, ч. 1 и 2 ст. 250, ч. 1 и 2 ст. 251, ч. 1 и 2 ст. 252, ч. 1 ст. 254, ст. 255, 257, 259, ч. 2 ст. 261, ст. 262, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 264, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 267, ч. 1 ст. 268, ч. 1 ст. 269, ст. 272, ч. 1 ст. 274, ч. 2 ст. 283, ст. 284, ч. 1 и 3 ст. 285, ч. 1 и 3 ст. 286, ч. 3 ст. 287, ч. 1 ст. 293, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 320, ч. 2 ст. 323, ст. 330, ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 334, ч. 1, 2, 3 ст. 340, ч. 1, 2, 3 ст. 341, ч. 1, 2, 3 ст. 342, ч. 1 и 2 ст. 343, ст. 344, 348, ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 350, ст. 351, 352 УК. Определение форм вины в этих составах по отношению к деянию (действиям или бездействию) и его последствиям совершенно необходимо, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 24 УК деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Применительно к 60 статьям УК (по данным Сектора уголовного права ИГПРАН, применительно к 46 статьям) это сделано не было, что исключает ответственность за неосторожное причинение вредных последствий (как правило, тяжких) либо за неосторожные действия (бездействие).

Мы уже отмечали, что система санкций норм Особенной части УК в отдельных случаях противоречит интересам охраны личности и общественной безопасности. Проект федерального закона о внесении изменений и дополнений в УК содержит отдельные предложения, касающиеся изменения санкций в наиболее одиозных случаях. Совершенно недопустимым представляется, например, положение, когда за совершение умышленных преступлений против личности предусматривается наказание в виде штрафа (например, за умышленное причинение легкого вреда здоровью, заражение венерической болезнью, понуждение к действиям сексуального характера, развратные действия - ст. 115, 121, 133, 135 УК). В общественном сознании назначение такого вида наказания однозначно ассоциируется с возможностью "откупиться" за содеянное. Проект закона предлагает также повышение санкций за такие особо тяжкие преступления, как похищение человека (ст. 126), организация массовых беспорядков и участие в них (ст. 212), дезорганизация нормальной деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества (ст. 321), таможенные и налоговые преступления (ст. 194, 198, 199) и некоторые другие.

Разумеется, мы далеки от мысли, что внесение изменений и дополнений в новый УК радикально изменит ситуацию в сфере уголовно - правовой борьбы с преступностью. Потребуется, видимо, еще немало таких изменений и дополнений.

В определении проблемных вопросов, требующих законодательного разрешения, серьезную помощь могут оказать постоянное слежение за ситуацией в области правоприменения (мониторинг), а также криминологическое и уголовно - правовое прогнозирование.

Генеральный прокурор

Российской Федерации

Ю.И.СКУРАТОВ

Председатель

Верховного Суда

Российской Федерации

В.М.ЛЕБЕДЕВ

Советник

Генерального прокурора

Российской Федерации

Э.Ф.ПОБЕГАЙЛО

Дата добавления: 2015-09-28