При разграничении нормотворческой компетенции следует особое внимание обратить на развитие ведомственного (министерств и ведомств) и регионального законодательства. Сегодня в России наблюдается опережающее развитие законодательства субъектов Федерации над законодательством Российской Федерации. Субъекты Федерации (особенно сильные регионы) пытаются в полном объеме реализовать свои полномочия в сфере правового регулирования. С другой стороны, центр пытается удержать за собой полномочия в тех объемах, в которых он имел их при унитарном типе государства. Поэтому нередко встречаются противоречия между федеральным и территориальным (региональным) законодательством. Эта проблема не только юридическая. Несмотря на то что Россия официально провозглашена федеративным государством с республиканской формой правления (ст. 1 Конституции РФ), в реальной политической, экономической жизни нашего общества встречаются элементы унитарного государства.
Надо четко определиться, что мы строим: федеративное государство или унитарное государство с децентрализованной системой управления.
При формировании российского законодательства в целом и предпринимательского в частности следует учитывать реальные условия, в которых правовой акт будет жить и работать. Если тот или иной акт содержит нормы, ориентированные на перспективу, т.е. на развитие товарно-денежных отношений, то в нем должен предусматриваться механизм постепенного их введения в действие. С практической точки зрения представляется оправданным включение в текст нормативного акта организационных мер, обеспечивающих надлежащую организацию исполнения законодательства. В качестве примера можно привести Антимонопольный закон. Вместе с тем следует отметить, что указанный Закон, несмотря на свою новизну, рассчитан на развитые рыночные отношения, а не на условия мощного монополизма. Поэтому отдельные положения Закона просто невыполнимы на современном этапе или их реализация сопряжена со значительными трудностями. Так, ст. 19 Антимонопольного закона предусматривает принудительное разделение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение в определенной сфере производства. Бесспорно, что данная статья сформулирована с учетом зарубежного законодательства развитых стран и служит своеобразным красивым фасадом.
Рыночная экономика (особенно в такой стране, как Россия) немыслима без элементов централизованного руководства. Напротив, сейчас наблюдается во всех сферах российской экономики чрезмерное увлечение децентрализованными методами управления во вред публично-правовым. Попытки государства навести порядок в определенной сфере экономики часто расцениваются как произвол и неоправданное вмешательство государственных и местных органов власти в частные дела.
В качестве первостепенных мер по совершенствованию российского законодательства можно выделить следующие блоки.
Первый блок - разработка и принятие кодифицированных актов по типу Налогового кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ. Примером такого акта мог бы стать и Валютный кодекс РФ, основная цель которого - объединить и упорядочить множество нормативных актов, действующих в этой сфере. Пока что законодатель пошел по пути принятия нового Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1>. В этом направлении следует издать Банковский кодекс <2>, Инвестиционный кодекс, Кодекс о банкротстве, Страховой кодекс и т.д. В отличие от традиционных кодексов они охватывают не отрасли права, а подотрасли (правовые институты), регулирующие какую-либо сферу предпринимательской деятельности. Правда, здесь таится опасность "утонуть" в кодификации, размыть привычные грани слова "кодекс". Поэтому от разработчиков, а в конечном итоге и законодателя, требуется скрупулезная (даже филигранная) нормотворческая работа. В противном случае можно действительно прийти к необходимости издания банно-прачечного кодекса (или трамвайно-троллейбусного кодекса либо трубопроводного кодекса).
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.
<2> 23 октября 2000 г. на обсуждение координационного совета по сотрудничеству администрации области с местными кредитными организациями был вынесен проект концепции Банковского кодекса, разработанный специалистами Аппарата Совета Федерации и привлеченными специалистами банковского дела. Концепцией предлагается сосредоточить в Кодексе все правила создания кредитных организаций и их деятельности, взаимоотношений с государством, положения о специальных банковских институтах - Центральном банке РФ, органах надзора.
Второй блок - продолжение формирования законодательства о субъектах предпринимательской деятельности. Здесь необходимо принять закон о холдингах, внести существенные изменения и дополнения в Закон "О финансово-промышленных группах".
Законодательство о несостоятельности (банкротстве) заметно улучшилось в связи с принятием Законов от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1>, от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (в ред. ФЗ от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ), от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" <2>. Как видно из содержания Закона о несостоятельности 2002 г., законодатель пошел по пути консолидации ранее принятых законов в данной сфере регулирования.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. Далее - Закон о несостоятельности 2002 г.
<2> Собрание законодательства РФ. 1999. N 26. Ст. 3179. Далее - Закон об особенностях несостоятельности субъектов естественных монополий.
Следует продолжить разработку и принятие законов, а также подзаконных актов, развивающих отдельные положения Закона о несостоятельности 2002 г. (например, Закона о саморегулируемых организациях).
Во многих промышленно развитых странах изданы специальные законы о процедуре банкротства банков. Однако, по мнению американских специалистов, издание специальных правил - только один путь решения проблемы банковских паник. Главное - это заверить вкладчиков в том, что в момент наступления финансовых проблем банк будет иметь возможность получения финансовой поддержки. Нужен закон о гарантиях вкладов клиентов банка. Такой закон проходит свой мучительный путь в Федеральном Собрании Российской Федерации.
Третий блок - развитие законодательства о государственном регулировании отдельных видов предпринимательской деятельности. Прежде всего надо принять Закон об основах управления экономикой России, который (при отсутствии предпринимательского кодекса) должен стать базисным нормативным актом, комплексно регулирующим отношения в сфере хозяйствования. На его основе следует формировать и развивать законодательство, посвященное государственному регулированию отношений в сфере предпринимательской деятельности.
Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности необходимо коренным образом пересмотреть с учетом перехода российской экономики на рыночные отношения. В этой области надо существенно обновить действующее законодательство. Нужен не простой набор законов (например, Антимонопольный закон), а согласованная система различных нормативных правовых актов, которая должна строиться на четкой антимонопольной и конкурентной политике. России не нужна тотальная борьба с монополиями. Не случайно Президент РФ В.В. Путин указал на необходимость серьезной работы в этом направлении в области энергетики и на железнодорожном транспорте. "У законодателей нет права на ошибку в работе над этими реформами, поскольку цена такой ошибки очень велика", - отметил глава государства.
В промышленно развитых странах антимонопольное и конкурентное право называют "конституцией рыночной экономики". Надо на уровне законов определить условия добросовестной конкуренции, общие правила поведения участников предпринимательского оборота.
В настоящее время биржевая деятельность регулируется главным образом Законами "О товарных биржах и биржевой торговле", "О рынке ценных бумаг". Однако Закон "О товарных биржах и биржевой торговле", принятый Государственной Думой 20 февраля 1992 г., сильно устарел и подлежит существенному изменению и дополнению.
Правовой статус фондовых бирж также нуждается в более детальном правовом регулировании путем издания федерального закона. Закон о рынке ценных бумаг весьма поверхностно регламентирует вопросы создания и организации деятельности фондовых бирж.
Деятельность валютных бирж вообще не урегулирована. Имеется лишь Постановление Совета Министров РСФСР от 31 мая 1991 г. N 300 "О Российской валютной бирже", которым признано целесообразным организовать постоянно действующую Российскую валютную биржу как центр по проведению на территории РСФСР сделок с иностранной валютой, заключаемых по курсу, складывающемуся на основе текущего соотношения спроса и предложения.
Необходимо издать Федеральный закон "О ценных бумагах", поскольку Закон "О рынке ценных бумагах" в значительной мере посвящен статусу профессиональных участников рынка ценных бумаг. Хотя законодатель пошел по иному пути, в частности, 14 октября 2003 г. Государственная Дума приняла Закон "Об ипотечных ценных бумагах".
Представляется, что более предпочтителен первый вариант - издание Закона "О ценных бумагах", который включил бы положения о видах ценных бумаг (в том числе об ипотечных ценных бумагах).
В сфере правового регулирования инвестиционной деятельности произошли значительные изменения. Государственной Думой были приняты следующие основополагающие Законы: от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Однако до сих пор существует большая проблема для иностранных деловых инвестиций - это экономический риск в случае неудачи и неликвидность самой инвестиции. По мнению зарубежных специалистов, российская экономика, по существу, открыта только для рискующих инвесторов. Все это позволяет ученым квалифицировать сложившуюся ситуацию как инвестиционный кризис <1>.
--------------------------------
<1> См.: Максимов И.Б. Иностранные инвестиции: Учеб. пособие. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2001. С. 4.
Перспективным направлением развития предпринимательского законодательства России является правовое обеспечение инновационной деятельности. Пока что в этом направлении делаются первые шаги.
Особое место в системе предпринимательского законодательства занимают нормативные правовые акты, посвященные малому бизнесу. Несмотря на провозглашенный государством курс о поддержке малого предпринимательства, малые предприятия испытывают огромный прессинг со стороны различных контролирующих органов. По этой причине в Министерстве экономического развития и торговли готовится законопроект о моратории на проведение проверок малых предприятий в течение трех лет после их создания. Предлагаемый мораторий распространяется на проверки противопожарных служб, органов санэпиднадзора, торговых инспекций и еще нескольких десятков государственных органов. Что же касается налоговых инспекций, органов валютного регулирования, таможенных органов и милиции, то такие ограничения здесь не действуют.
В сфере малого предпринимательства важным является не только борьба с коррупцией. Необходимо реально обеспечить на уровне государства, субъектов РФ и муниципальных образований финансовую поддержку в развитии малых предприятий. Пока что здесь больше риторики. Практически отсутствуют в действующем налоговом законодательстве какие-либо налоговые льготы для малого бизнеса.
Тотальная приватизация не принесла отечественной экономике не долгожданного роста национального дохода на душу населения, не оказала заметного влияния на основные показатели оценки деятельности приватизированных предприятий. Более того, приватизация существенно не повлияла на монопольное положение большинства российских предприятий. В ходе массовой и ускоренной приватизации 70% промышленного потенциала России перешло в частную собственность. Процесс преобразования отношений собственности продолжается. Актуальны вопросы об управлении государственной собственностью и деприватизации приватизированных предприятий.
Необходимо внести существенные коррективы в процесс приватизации и действующее законодательство. В частности, нужен закон об управлении федеральной государственной собственностью. Аналогичные законы нужны и на региональном уровне.
ГК РФ (п. 2 ст. 235) предусматривает возможность обращения частной собственности граждан и юридических лиц в государственную. Национализация может осуществляться на основании закона с возмещением стоимости имущества и других убытков. Подобные законы применяются во многих развитых странах (например, в Англии, Франции). Необходим закон о национализации и в России. Участникам имущественного оборота должна быть известна общая экономическая политика государства.
На этом фоне выглядят несколько риторическими заявления Президента РФ о том, что итоги приватизации не подлежат пересмотру. Резонно возникает вопрос: почему? Почему государство не может пересмотреть результаты приватизации в отношении тех предприятий, которые были приватизированы с нарушениями законодательства? Ведь дело М. Ходорковского - это не только уголовное дело. По большому счету с помощью прокуратуры решали имущественные вопросы.
Вместе с тем сделки о приватизации могут быть признаны недействительными. В этом плане интересно правило п. 1 ст. 181 ГК РФ, согласно которому иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Следовательно, за пределами указанного срока нельзя применить последствия недействительности ничтожной сделки.
Нетрудно подсчитать: приватизация началась в 1991 - 1992 годы, а потому те, кто получил в собственность государственное имущество в эти годы, могут спать спокойно. По крайней мере с позиции Гражданского кодекса нет оснований для беспокойства. Гражданский закон на их стороне.
27 декабря 2002 г. был принят Федеральный закон "О техническом регулировании", который реформирует всю систему стандартизации и сертификации. Достаточно сказать, что государство гарантирует только безопасность продукции (ст. 7 Закона). Именно стандарты безопасности выполняются обязательно. Все другие стандарты качества выполняются добровольно, как это принято в промышленно развитых странах.
Система законодательства о техническом регулировании может быть дополнена следующими законами: о безопасности потребителей, информации потребителей продукции, гарантиях при продаже продукции.
Законодательной деятельности в области безопасности потребителей уделяется больше внимание в развитых странах. Так, в Великобритании принят Закон о защите потребителя 1987 г., вторая часть которого относится к собственно безопасности. Законы, содержащие требования к безопасности отдельных видов оборудования, изданы во многих европейских государствах.
Необходимо принять такие правовые акты, как законы о технических описаниях, об образцах (эталонах).
В целях дальнейшего совершенствования законодательства надо подготовить и принять общий систематизирующий закон о ценах и ценообразовании. Пример: в 1974 - 1975 годы был принят английский Закон о ценах (Prices Acts). В нем (законе) необходимо предусмотреть пределы государственного (публичного) вмешательства в частные отношения ценообразования. Важно также оговорить специфику реально складывающихся взаимоотношений между РФ и ее субъектами.
Антидемпинговое законодательство не получило развития в России. Поэтому в торговой практике широко применяются недозволенные в промышленно развитых странах преднамеренно высокие или низкие цены. Особенно это касается предприятий, занимающих монопольное положение на определенном рынке.
Четвертый блок - совершенствование законодательства об отдельных видах предпринимательских договоров. Прежде всего надо отметить, что в ГК РФ нет определения понятия предпринимательского договора, хотя некоторые критерии используются в действующем Кодексе. Законодатель оговаривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), а также в договорах финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027). В договорах поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907) в качестве стороны обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Здесь законодатель очерчивает более широкий круг потенциальных контрагентов.
Необходимо продолжить совершенствование законодательства об отдельных видах предпринимательских договоров по схеме: кодифицированный акт - специальный закон. В качестве примера можно сослаться на Федеральные законы от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" <1> (в ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ), от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге" <2> (в ред. ФЗ от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ, с изменениями на 23 декабря 2003 г.) и др.
--------------------------------
<1> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1994. N 34. Ст. 3540. Далее - Закон о поставках. С 1 января 2005 г. действует новая редакция Закона.
<2> Собрание законодательства РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. Далее - Закон о лизинге.
§ 3. Обычаи делового оборота как источник
предпринимательского права
Термин "обычай" имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин "обычай делового оборота".
Наряду с термином "обычай делового оборота" гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие - "обычно предъявляемые требования". Термины "обыкновение", "заведенный порядок" не применяются.
В литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия "обычно предъявляемое правило" и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина "обычное правило (право)". Вот что по этому поводу писал проф. Г.Ф. Шершеневич: "Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения" <1>. Вместе с тем надо отметить, что этим же термином ("обычное правило") обозначаются соответствующие категории и в праве иностранных государств.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Десятое изд. М., 1912. С. 42 - 43.
Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай - это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права <1>. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.
--------------------------------
<1> См.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 9.
Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности.
В российском законодательстве используется и другое понятие - "торговый обычай". В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1> говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин "торговый обычай" уже по своему объему, чем понятие "обычаи делового оборота".
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
Эти общие выводы были ранее сформулированы автором данного научного исследования в 1997 г., а затем получили развернутую характеристику в материалах научно-практической конференции <1>.
--------------------------------
<1> Белых В.С. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права // Юридический вестник. 1997. N 23. С. 20 - 21; Он же. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права // Актуальные проблемы современного гражданского и предпринимательского права: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (4 - 5 ноября 2003 г.) / Отв. ред. профессор В.С. Белых. Екатеринбург, 2004. С. 27 - 33.
В этой связи надо отметить, что к аналогичным выводам пришел и проф. В.В. Ровный в специальном научном исследовании, посвященном актуальным проблемам обычаев в частном праве <1>.
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004. С. 64 - 67.
Теперь рассмотрим признаки обычая делового оборота. ОДО характеризуются следующими признаками (свойствами). Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей - длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет консервативный характер.
Обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию - это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку <1>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 77 - 78.
ОДО выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе <1>. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в литературе указывается на "неписаный" характер обычного права <2>. Это позволяет отличать его от источников права "писаного", будь то закон или прецедент.
--------------------------------
<1> ОДО предусматриваются транспортным законодательством. В частности, соответствующие положения можно встретить в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 127, 129, 130 и др.). В силу ст. 130 срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно (сталийное время), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого согласия - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.
<2> См.: Поротников А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: Автореф.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13.
В Российской Федерации были опубликованы сборники обычаев в области внешней торговли (например, торговые и портовые обычаи). Тем не менее унификация деловых обычаев еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них - проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.
В ГК РФ правила об ОДО содержатся в ст. 5, 6, 309, 311, 312, 314, 316, 406, 427, 431, 438, 451, 452, 474, 478, 508, 513, 516, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998. В частности, ГК РФ называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основания считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л.А. Лунц, "...не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями" <1>. Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота лишь тогда, когда они отвечают признакам, названным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 216 - 217.
В современной хозяйственной практике России разработка текстов примерных условий договоров не получила широкого применения. Вместе с тем надо отметить, что указанная работа имеет большое значение при заключении и исполнении договоров. В свое время С.А. Хохлов, исследуя правовые формы и технику договорной работы, особо обращал внимание на образцы проектов договоров, которые, по мнению ученого, призваны обеспечить единообразное отражение во всех конкретных договорах сложившихся "нормативов" плановой, производственной и коммерческой деятельности. Правда, на практике типизация договорных условий часто не достигала главной цели по причине изменения содержания проектов договоров в процессе преддоговорных споров. Урегулирование разногласий между сторонами на стадии заключения договоров понуждало поставщиков (продавцов) продукции подстраивать систему организации производственной и сбытовой деятельности под различные запросы отдельных покупателей <1>.
--------------------------------
<1> Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Красноярск, 1986. С. 76.
Не случайно в промышленно развитых странах типовые (стандартные) проформы договоров играют значительную роль в регулировании коммерческого оборота, а в их разработке принимают участие различные ассоциации (союзы) товаропроизводителей либо потребителей (например, Британская конфедерация шерсти, Лондонская ассоциация какао, Ливерпульская хлопковая ассоциация, Лондонская биржа металлов, Торговая федерация по пиломатериалам Соединенного Королевства).
Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Мы считаем, что такое соотношение между ОДО и императивными нормами, а также между ОДО и договором оправданно.
Слабым звеном в системе правовых средств является положение п. 5 ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которым допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Прав в данной связи А.И. Поротников, утверждая, что приоритет первой над вторым в этой паре противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования <1>.
--------------------------------
<1> Поротников А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: Автореф.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 19 - 20.
В Англии и США действует такое же правило о приоритете императивных предписаний законодательства над правовым обычаем. Напротив, во Франции и ФРГ допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 18 - 30.
ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями <1>. В то же время модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия <2>.
--------------------------------
<1> Малова О.В. Правовой обычай как источник права. С. 10 - 11.
<2> Поротников А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации. С. 17.
На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное, не лишает его статуса обычая. Другое дело, когда обычное правило перекочевало в закон. В этом случае обычай действительно перестает быть "неписаным" правилом. Однако вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая.
Дата добавления: 2015-08-28; просмотров: 24 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |