|
Читайте также: |
Ключевые слова: обязательство, исполнение обязательства, solutio, новация, novatio, делегация, delegatio, прекращение обязательства.
This volume of the journal contains the sekond part of the well-known study of Paul Kretschmar, a German scholar - a study, which determined the ways of dogmatic development of the law of obligations. The second part of this study deals with the relation between the performance of obligation and the categories of novation (novatio) and delegation (delegatio). After that, the author describes his ideas concerning the legal nature of the obligations' performance.
Key words: obligation, performance of obligation, solutio, novatio, delegation, delegatio, termination of obligation.
§ 4. Связь in solutum datio с исполнением и
родственными способами прекращения обязательства
I. Древнеримские юристы четко выработали основное различие между solutio и in solutum datio, состоящее в том, что в последнем случае по согласию с кредитором совершается иное предоставление, нежели то, которое изначально было запланировано для прекращения обязательства. Тем самым проводится четкая граница между тем случаем, когда должник самим содержанием обязательства управомочен освободить себя от него путем совершения тех или иных действий, и тем, когда в силу договоренности с кредитором будут взамен предполагавшихся совершены иные действия по исполнению, не входившие изначально в существо обязательства (ср. в особенности l. 98, § 6 D., de solut., 46, 3) <1>.
--------------------------------
<1> Vv.: "quia non factum pro facto solvere videtur, sed electio promissoris completur".
Первый случай представляет собой solutio, второй - простую satisfactio как "aliud pro alio solvere".
Выше (C. 38 f., 42) установлено, какое значение это различие имеет для формирования сложного юридического состава, влекущего за собой эффект освобождения должника. Однако стоит только рассмотреть внимательнее эту абстрактную границу (в зависимости от природы правовых последствий) между solutio и in solutum datio, а также отношение solutio к иным "освобождающим" действиям, и мы не без удивления обнаружим, насколько мало древнеримская юриспруденция продвинулась в сторону ясных принципов или установления единых правовых норм в этой сфере. Встречается прежде всего противостояние различных юридических школ относительно того, какая из них имела большее практическое значение для раннего имперского периода, в частности по вопросу об ipso iure или об исключающем (exzeptivischen) действии "aliud pro alio solvere".
Институции Гая (III, 168): "Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius quod debetur, unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio soluerit, utrum ipso iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem exceptione doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est".
Вслед за этим сабинианцы отстаивали наличие у in solutum datio эффекта ipso iure, в то время как прокулианцы исходили из того, что имеется только исключающее действие, специально вызванное преторской защитой.
К этому примыкает и разноголосица источников по вопросу о том, как рассматривать эвикцию от получателя вещи, полученной взамен исполнения обязательства: может ли она быть возвращена исходя из первоначального обязательства или же должник, несмотря на эвикцию, считается погасившим долг, а кредитору остается только эвикционный иск по аналогии с куплей-продажей (ср. Марциана (l. 46 pr., § 1 D., de solut., 46, 3; l. 8 C., de sent., 7, 45), с одной стороны, и Ульпиана (l. 24 pr. D., de pign. act., 13, 7; l. 4 C., de evict., 8, 44(45)), с другой стороны).
Не говоря о таких явных несоответствиях, имеются и более скрытые трудности - в особенности в вопросе о том, применять ли точку зрения datio in solutum или новации, когда нужно удовлетворять претензию кредитора, возникшую уже из нового основания, вне зависимости от того, будет она предъявлена к должнику или к третьему лицу.
Даже если абстрагироваться от проблемы наличия эффекта ipso iure, еще со времен Диоклетиана (l. 17 C., de solut. et lib., 8, 42), а затем и в праве Юстиниана (pr. Inst. III, 29) решенной в положительном смысле, диспут относительно других существенных пунктов теории так никогда и не утихал. Даже при издании ГГУ узел противоречий был не развязан, а разрублен.
Судя по этому, незавершенное состояние теоретического учения частично основывается на несогласованности между собой источников древнеримского права. Однако и современная теория в такой же степени повинна в этом, так как вплоть до новейшего времени не уделила достаточно внимания зависимости этих разногласий от специфики правовых институтов Древнего Рима и метода древнеримской юриспруденции. Как только будет определена историческая точка возникновения противоречий, может будет успешно разрешен вопрос, насколько эти противоречия должны затрагивать саму сущность принятия кредитором в погашение обязательства иного вида исполнения (вместо обусловленного).
В этом направлении был сделан значительный шаг вперед, когда Карлова (Karlowa) было верно указано на наличие тесной связи между двумя из этих противоречий. Данный автор заявляет (Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1382), что точка зрения прокулианцев, согласно которой обязательство в случае замены исполнения прекращается только ope exceptionis, приводит к тому, что кредитору разрешается ссылаться на старое обязательство против эвикции предмета, данного взамен исполнения, потому что после этого против заявляющего новые требования кредитора нельзя апеллировать к exceptio doli. Напротив, исходный пункт сабинианцев он истолковывает таким образом, что они рассматривали обязательство как совершенно погашенное путем in solutum datio, так что и в случае эвикции переданного взамен исполнения предмета старого обязательства более не существует, отчего кредитору против эвикции предоставлялась защита путем utilis emti actio <1>.
--------------------------------
<1> Еще до Карлова противоречие, относящееся к последствиям эвикции предмета, переданного взамен исполнения, связывали с вопросом наличия у in solutum datio эффекта ipso iure, однако в прямо противоположном смысле, нежели это делает Карлова. Так, комбинировалось учение сабинианцев и встречающаяся во французской литературе точка зрения Марциана, допускающего ссылку на старое обязательство в случае эвикции (l. 46 pr., § 1 D., de solut., 46, 3); принималось за истину, что сабинианцы относились к in solutum datio аналогично тому, как они относились к исполнению, и предполагали эффект ipso iure для случая погашения обязательства путем предоставления переданного in solutum предмета, но не для случая эвикции. Так у Деманже (Demangeat) (Cours elementaire de droit romain (3) II, p. 497 - 498); против - Аккариас (Accarias) (Precis de droit romain II, Num. 691, p. 681 (note 1)) и Монтегю (Montegu) (De la datio in solutum, These de Grenoble, p. 95 - 96); оба последних автора выступают за независимость друг от друга указанных противоречий. Иной подход демонстрирует Фойт (Voigt) (XII Tafeln I, § 57, S. 562 (Fn. 10)). Он связывает различное действие in solutum datio с различным действием pactio (иногда ipso iure, иногда только ope exceptionis) и отмечает, что школы права впоследствии отказались от такой точки зрения, так как подчинили datio in solutum теории solutio. Если здесь нет опечатки и вместо "школы" не должно стоять "сабинианцы", то следует помнить, что прокулианцы даже после недвусмысленного предписания Гая (Inst. III, 168) не придавали in solutum datio эффекта ipso iure.
В самом деле, в этой зависимости не приходится сомневаться. Конечно, отсутствуют ее прямые подтверждения, так как последствия эвикции предмета, переданного взамен исполнения, начали рассматриваться только юристами позднейшего времени <1>, поэтому и нет смысла проверять позицию по данному вопросу как сабинианцев, так и прокулианцев. Тем не менее прослеживание известных принципов ipso iure и только исключающего действия с явной очевидностью приводит как раз к выводам, сформулированным Карлова. Существует, впрочем, еще одна сложность, не вполне удовлетворительно устраненная Карлова <2>. Упомянутая интерпретация сабинианской точки зрения исходит из предпосылки, что сабинианцы привязывали наличие эффекта ipso iure у in solutum datio к простому принятию кредитором aliud без оглядки на то, может ли кредитор удерживать принятую им вещь, поскольку как раз отсюда следует принуждение в случае эвикции компенсировать ущерб кредитора с помощью по-новому обоснованного эвикционного требования. Напротив, в этом отношении возникает обоснованное сомнение, так как при самом solutio погашающий эффект, как известно, основывается на том, что обязательство полностью исполнено и кредитор вправе удерживать у себя исполненное <3>.
--------------------------------
<1> Начиная с Марциана в l. 46 pr., § 1 D., de solut. 46, 3 и Ульпиана в l. 24 pr. D., de pign. act., 13, 7; ср., кроме того, фрагменты Кодекса l. 8 C., 7, 45 и l. 4 C., 8, 44(45).
<2> В интересах дела упомянуть, что основные черты приведенной здесь и далее точки зрения уже изложены при публикации соответствующих разделов трудов Карлова. Полагаю, что с точки зрения писательского приоритета Карлова относительно основной идеи этим уточнением не следует пренебрегать, поскольку для внутреннего обоснования мнения, не вытекающего непосредственно из внешних источников, очевидно небезразличен тот факт, что к такому выводу независимо друг от друга приходят и другие авторы.
<3> l. 58 D. de evict., 21, 2; l. 29, § 3 D., de leg. III (32); l. 27 D., de solut., 46, 3.
Таким образом, для оправдания точки зрения Карлова необходимо в достаточной мере объяснить, отчего сабинианцы выступали в защиту погашающего эффекта in solutum datio (в отличие от бесспорно действительного правила solutio) вне зависимости от права кредитора на удержание <1>.
--------------------------------
<1> Такая необходимость становится очевидной, если подробнее рассмотреть обоснование мнения Деманже, упомянутого в сн. 1 на с. 214.
Если принять во внимание такое распределение научного бремени доказывания, то довод Карлова, что "не хватает оснований, чтобы приписывать сабинианцам мнение, будто бы погашение старого обязательства обусловлено тем, что кредитор вправе удерживать переданную in solutum вещь", не будет считаться решающим.
Теперь прежде всего точка зрения сабинианцев по нашему вопросу имеет полную аналогию с их пониманием мены <1>. Точно так же, как они (см. Gai., III, 141) по примеру Целия Сабиния подчиняли мену нормам договора купли-продажи, рассматривая полученные в результате мены вещи в качестве переданных "pretii nomine", они, очевидно, полученные взамен исполнения в ходе datio in solutum вещи считали переданными "debiti nomine" и, следовательно, распространяли на них такой же эффект, как на уплату долга.
--------------------------------
<1> На это верно указывает Монтегю (De la datio in solutum, p. 83).
До сих пор, однако, не обращали внимания на то, что данная точка зрения исходит из присущего представителям сабинианской школе образа мыслей, которым принадлежащие к ней правоведы часто пользовались, чтобы сделать возможным применение по аналогии правовых принципов, разработанных для другой сферы. Такой образ мышления позволяет учитывать цену предметов и рассматривать эту цену как предмет договора.
Мы можем проследить эту методологическую особенность сабинианской школы и в другом учении, где она выступает с наибольшей отчетливостью. Речь идет о теории dos aestimata. Эта теория, являющаяся, несомненно, произведением сабинианской школы <1>, обнаруживает интересные параллели с учением об in solutum datio. И здесь, и там отношения рассматриваются как сходные с куплей-продажей <2>; и здесь, и там в случае эвикции предмета, замещающего уплату должного, предоставляется не иск из первоначального правоотношения, а новый иск из эвикции, к обоснованию которого привлекается аналогия с куплей-продажей.
--------------------------------
<1> Ее основные пункты все до единого разработаны в libris ad Sabinum Помпония, Ульпиана и Павла (см.: l. 10 - 18 D., de iur. dot., 23, 3).
<2> Ср. в особенности очень поучительный пример: l. 16 D., 23, 3.
В обоих случаях теперь понимание состоит не в том, что имеет место чистая купля-продажа, при которой оцененная вещь будет продана по оценочной стоимости <1>. Если бы дело обстояло так, сабинианцам как раз не удалось бы сохранить преданность прямому действию in solutum datio, а наоборот, пришлось бы сначала допустить погашение обязательства вследствие взаимозачета цены купли-продажи и долгового обязательства <2>.
--------------------------------
<1> Montegu A.M., a.a.O.
<2> Такая сделка в действительности описана в источниках (в происходящем от Марциана l. 44 D., de solut., 46, 3: "In numerationibus aliquando evenit, ut una numeratione duae obligationes tollantur uno momento: veluti si quis pignus pro debito vendiderit creditori: evenit enim, ut et ex vendito tollatur obligatio et debiti"). Однако Марциан не расценивает ее соответствующим образом. Он не замечает или выражает недостаточно четко, что прекращение обоих обязательств основывается не на выполнении предмета договора залога, а на договоренности сторон о компенсации (по поводу аналогичных случаев dos aestimata ср.: Bechmann, Kauf II, S. 563 (Lit. a)).
Точку зрения сабинианцев, скорее, следует объяснить тем, что предмет исполнения заменяется своей стоимостью, так что кредитор напрямую получает эту стоимость solvendi causa <1> - по крайней мере там, где речь идет, как правило, о денежном требовании, которое напрямую объясняется погашающим эффектом <2>.
--------------------------------
<1> Данное представление находит отчетливый отклик у Ульпиана в l. 24 pr. D., 13, 7 в словах: "quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit, ut in quantitatem debiti ei satisfiat vel in quantum eius intersit".
<2> Если в качестве требования, погашающего обязательство, заявляется требование о передаче вещи, то описываемая операция должна быть применена дважды (ср. выводы, сделанные относительно мены, в l. 19, § 5 D., 21, 1); разумеется, другой школе такая необходимость предоставила повод для критики (Gai., III, 141 i. f.; ср.: l. 1 pr. D., 19, 4).
Что касается иной точки зрения прокулианцев, для них путь придания in solutum datio эффекта ipso iure был закрыт в особенности потому, что для них применение аналогий было гораздо менее притягательным, нежели для сабинианцев <1>. Поэтому им не оставалось ничего иного, как осмыслять in solutum datio в качестве соглашения, в силу которого кредитор отказывается от предъявления требований взамен передачи ему определенной вещи (как замены исполнения). Это привело лишь к исключениям из правила о защите должника согласно сделанному Карлова в упомянутой работе выводу, что в случае эвикции переданной взамен исполнения вещи кредитор мог возвращаться к своим требованиям, не погашенным в соответствии с нормами цивильного права, и защищаться против exceptio pacti путем replicatio doli.
--------------------------------
<1> Сравним точки зрения обеих школ по спорному вопросу о том, в чьей собственности находится завещанная по легату посредством виндикации (Vindikationslegat) вещь, пока не наступили оговоренные условия. В то время как сабинианцы опирались при решении вопроса на чисто внешнее сходство правовой ситуации со statuliber (Gai., II, 200), прокулианцы находили самостоятельное решение. Лабеон в l. 27 pr. D., de pact., 2, 14 предостерегает от ложных аналогий: "nam nec novare alium posse, quamvis ei recte solvatur; sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi quod crediderint, licet novare non possint"; так же и Цельс в l. 25 D. de novat., 46, 2. Напротив, рассмотрим разрешение этого вопроса сабинианцем Венулеем в l. 31. § 1 D., 46, 2 с подчеркнутой аналогией с solutio. Ср. также: Dirksen, Beitr. zur Kunde des rom. Rechts (1825), S. 46, 66 f.
Вплоть до Карлова в литературе не было найдено верного решения этого вопроса.
Его разрешали либо путем чисто внешнего объединения противоречивых источников <1>, либо, как Глоссы и Куяций <2>, в зависимости от того, была ли передана вещь в замену исполнения денежного обязательства или обязательства по передаче вещи, определенной родовыми признаками, причем только в первом случае считалась применимой аналогия с куплей-продажей <3>, либо, наконец, единый институт in solutum datio разделяли на две сделки с различным правовым характером <4>.
--------------------------------
<1> Так в главенствующей среди современного общего права теории содействия, согласно которой в случае эвикции на усмотрение кредитора оставляется выбор, хочет ли он ссылаться на старое обязательство или возражать против эвикции путем ссылки на аналогию с куплей-продажей, - теории, приверженцами которой выступали Пухта (Puchta) (Pandekt., § 240), Ремер (Romer) (Leistung an Zahlungstatt, S. 54 f.), Бехманн (Bechmann) (Kauf II, S. 557) и Виндшейд (Windscheid) (II, § 342, Fn. 14) (ср. также авторов, приведенных в указанных источниках).
<2> Gl. ad l. 8 C., de sent., 7, 45; Cuiacius, Observ., lib. XIX, c. 38, Comment. in tit. de evict., lib. VIII Cod. l. 4 ed. Venet. Tom., IX, p. 1217.
<3> Эта точка зрения имела множество разновидностей (ср. об этом: Romer, a.a.O., S. 41 f.).
<4> Так, например, у Шлиманна (Schliemann) (Haftung des Zedenten, S. 49 f.) с его разделением in solutum datio на просто управомочивающее должника и то, которое его также обязывает, причем последнее может рассматриваться как купля-продажа, и у Эрнста (Ernst) в хорошо написанной диссертации о последствиях неудовлетворительного качества замены исполнения (1890); последний объясняет бросающееся в глаза разнообразие источников по вопросу о правовых последствиях in solutum datio тем, что оно может нести в себе разные экономические функции (сделка обмена или просто сделка по исполнению) (S. 17, 32, 55, 58). Такое разделение во всяком случае несправедливо по отношению к концепции древнеримских источников (см. изложение в тексте и Biermann in: Goldschmidts Zeitschr. f. H.-R., Bd. 40, S. 315).
Указанная отсталость теории принесла свои дурные плоды при издании ГГУ. Понимание того, что принятие замены исполнения является реальной сделкой по исполнению, должно было бы привести к тому, чтобы придать ему (принятию) прямое (а не только опосредованное наличием возражения) освобождающее действие, но только при условии, которое относится и к самому исполнению, - что исполненное действительно досталось кредитору, приобретено им. Вместо этого в новое право включили принятое на веру без проверки одно из противоборствующих мнений древнеримских источников, согласно которому освобождающий эффект наступает без оглядки на это условие, а следовательно, пришлось так или иначе внести и сходную поправку - за явной нехваткой иных правовых средств предоставить кредитору право на иск из договора купли-продажи. Таким образом, в праве ГГУ возродилась сабинианская теория.
Как теоретически, так и практически преодоление данных разногласий имело бы свои преимущества. Теоретически для расширения сферы действия прямого освобождающего эффекта, присущего исполнению, не хватало оснований. В современной теории отсутствовало оправдание, которое имелось у сабинианцев с их витиеватым по сути, работающим с применением небезукоризненных аналогий учением, что причиной возникновения сложностей было придание in solutum datio эффекта ipso iure. С практической точки зрения аналогичное привлечение обеспечительных исков, присущих правоотношениям купли-продажи (§ 365 ГГУ), также ведет к неблагоприятным последствиям <1>.
--------------------------------
<1> На одно из таких последствий, особенно часто встречающееся, указал недавно Штампе (Stampe) (Das Causa-Problem des Zivilrechts, Greifswald, 1904). Более подробное обсуждение данного вопроса приведено в специальном разделе данной работы.
II. Что касается разграничения понятий in solutum datio и иных действий, прекращающих обязательство, необходимо принимать во внимание следующее: доктрина исходит из допущения, что вместо должного исполнения был предоставлен какой-либо материальный объект.
На это указывает и терминология. Конечно, общее выражение "aliud pro alio solvere" ведет свое начало еще со времен Гая (Gai., III, 168; ср.: l. 2, § 1 D., 12, 1), но речевые обороты "in solutum" или "pro soluto dare" и "rem pro re solvere" все же преобладают (ср.: l. 5 D., 16, 1; l. 45 pr. D., 46, 3; l. 4, § 1 C., 7, 71; l. 10 C., 8, 42(43); l. 24 pr. D., 13, 7; l. 4 C., 8, 44(45); l. 1, § 5 D., 13, 5).
После высказываний Ульпиана (l. 98, § 6 D., de solut., 46, 3 vv.: "nemo enim dixit facto pro facto soluto liberationem contingere") представляется весьма сомнительным, что ко времени Ульпиана совершение одного простого действия взамен другого должного (даже если оно было совершено по согласованию с кредитором) вело к непосредственному прекращению обязательства. В любом случае обоснование появления новой правовой связи взамен прекратившейся прежней никогда не следовало правилам datio in solutum, а в зависимости от ситуации подчинялось правилам новации или делегации <1>. Конечно, уступка уже существующего обязательства в целях прекращения обязательства, имеющего своим предметом что-либо другое, еще в римском праве рассматривалась как частный случай in solutum datio. Однако далее последовало развитие учения о цессии, в котором цессионарий с помощью предоставленного ему actio utilis добивается правового положения, не зависящего от цедента, так что экономический эффект достигается путем уступки прав требования <2>. До развития цессионного учения и начала применения цессии взамен истинного datio in solutum в целях удовлетворения требований кредитора путем уступки другого требования просто предоставляли возможность создать для него новое требование через новацию или делегацию <3>. Как соотносятся друг с другом эти различные формы? Эта проблема имеет преюдициальное значение для до сих пор бурно обсуждаемого в современном праве вопроса о том, не поглощены ли новация и делегация, рассматриваемые с позиции целей прекращения обязательства, in solutum datio. Это означало бы, что в случае появления нового долга с целью удовлетворить требования кредитора (согласного на такую замену) из ранее существовавшего долга нужно было бы применять не правовые нормы, присущие новации или делегации, а те, что относятся к принятию кредитором в целях погашения его требований иного предмета взамен должного.
--------------------------------
<1> Сейчас об этом более подробно.
<2> Ср. об этом: l. 6 C., 4, 10 (Диоклетиан); l. 5 C., quando fisc., 4, 15.
<3> При этом надо представлять себе, что делегация могла быть осуществлена путем литерального контракта (Gai., Inst. III, 130) или установления процесса (Litiskontestation) (l. 11, § 1 D., de novat., 46, 2; ср.: l. 2 C., de O. et A., 4, 10; l. 3 C., de novat., 8, 42). Об имеющейся возможности достичь сходного результата путем constitutum debiti см.: Bruns, Das constitutum debiti in den kleineren Schriften, S. 267 (Zeitschr. fur Rechtsgeschichte I, S. 81).
Чтобы занять правильную позицию при решении этого вопроса, необходимо проследить, как изменялась правовая форма данного явления по сравнению с его первоначальным видом, принимая во внимание при этом, в какой степени это изменило его функции и как изменилось двустороннее правоотношение.
Новаторские изыскания фон Сальпиуса (von Salpius) как раз в этой сфере оставляют простор для некоторых дополнений; в результате более поздних достойных разборов <1> хотя и были разработаны некоторые новые точки зрения, но возникло и не меньше новых сомнений, так что представляется небесполезным резюмирующее изложение, уделяющее внимание основным пунктам и критически оценивающее прежние достижения в этой сфере.
--------------------------------
<1> Среди новейшей литературы (более раннюю см.: Windscheid, II, § 353, S. 467 - 468 (Fn. 2)) следует отметить: Merkel R., Der romischrechtliche Begriff der novatio, S. 90 f., 139 f.; Wendt, Anweisungsrecht, S. 234 f; Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1388 f.; Berndorff, Annahme an Erfullungstatt (1904), S. 52 f.
И новация, и делегация затрагивают область datio in solutum только в части сферы его действия. Для начала рассмотрим более детально новацию.
Новация означает замену старого обязательства на новое, хотя и отличное от старого по основаниям возникновения, но считающееся идентичным ему с точки зрения чисто правовой абстракции. Именно критерий идентичности позволяет расценивать возникшее в результате новации обязательство как новое и одновременно - в определенном смысле - как совпадающее со старым <1>; поскольку нет никаких препятствий, чтобы утверждать то формальное различие обоих обязательств, то их абстрактную идентичность, и поскольку древнеримские правоведы широко использовали эту свободу <2>, этим объясняется бросающееся в глаза разнообразие функций, которые могла взять на себя новация. Если выделяли преимущественно идентичность обязательств, новация выступала как простое преобразование, изменение долга и могла служить в этом направлении разнообразнейшим специальным целям: например, обеспечению старого долга путем добавления акцессорного обязательства; процессуальному облегчению судебного преследования через облечение материально выраженного долга, такого, как заем или уплата покупной цены, в форму стипуляционного долга; правопреемству, ради которого один субъект обязательства заменялся на другой. Если же, напротив, обращали внимание на формальные различия старого и нового обязательств, выступала вперед разрушительная сторона новации - прекращение новируемого обязательства; здесь новация могла нести функции, сходные с in solutum datio, когда стороны заменяли подлежащее прекращению обязательство на новое с целью удовлетворения требований кредитора <3>.
--------------------------------
<1> Для последнего характерна возможность сохранения залогового права, имевшего отношение к новируемому обязательству (repetitio pignoris) (l. 11, § 1 D., de pign. act., 13, 7).
<2> То проводя параллель между новацией и solutio (доказательство см. на с. 271 (сн. 5) N 5 за 2011 г.), то, как в правовой дефиниции (l. 1 pr. D., 46, 2), подчеркивая идею перехода свойств одного явления к другому.
<3> Ср.: Brinz, Pandekten II (2), § 282, S. 372 f; Berndorff, Die Annahme an Erfullungstatt (1904), S. 53 f.
Только при рассмотрении последней функции можно проводить параллель между новацией и in solutum datio. Идентичны ли они в том, что совершенная в целях удовлетворения кредитора новация теоретически может быть истолкована как datio in solutum требования, заявленного с этой целью?
Этот вопрос не получится снять одной лишь ссылкой на то, что новация, как следует из рассмотрения ее различных функций, не несет специфического "исполнительского" характера, в то время как in solutum datio представляет собой сделку по исполнению. Речь идет не о том, идентичны ли новация как правовой институт и in solutum datio, а о том, является ли новация в одной из своих функций, а именно в той, где она выступает как сделка по исполнению, с правовой точки зрения частным случаем in solutum datio, уплатой долга кредитору путем удовлетворения требования, возникшего именно с этой целью.
Вопрос не будет исчерпан и ссылкой на то, что при новации служащий удовлетворению кредитора объект должен быть прежде всего создан, в то время как при in solutum datio он уже существует. Это различие имеет правовое значение не само по себе, а только тогда, когда с ним связаны существенные юридические последствия <1>.
--------------------------------
<1> На это верно указывает Р. Меркель (Merkel) (Der romischrechtliche Begriff der novatio, S. 91) (в противоречие с Кунтце (Kuntze) (Die Obligationen in romischen und heutigen Recht, S. 136); ср. также: Romer, Leistung an Zahlungsstatt, S. 108).
Такие юридически существенные различия существовали в праве Древнего Рима как минимум вплоть до раннеклассического периода. Новация как сделка, носящая чисто формальный характер, сильно отличалась от in solutum datio, направленного на материальное удовлетворение кредитора <1>. В этот древнейший период новация являлась чисто формальной, поскольку ее прекращающее обязательство действие исходило не из материального момента достигнутого между сторонами согласия о замене старого обязательства на новое, а из того, что посредством новации выражена идентичность старого и нового обязательств <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Merkel R., a.a.O., S. 32 f.
<2> Ссылка на это могла совершаться в виде так называемой formula incerta "quidquid ex vendito dare facere oportet" или formula certa, такой, как "fundum Tusculanum dari" (l. 75, § 10 D., de V. O., 45, 1). Не будем здесь подробно останавливаться на вопросе, была ли применима для целей новации также и направленная на certa pecunia стипуляция. Опасение, что при стипуляции "centum dari" идентичность этой заново обещанной сотни с той, которая изначально предназначалась к уплате, неочевидна вследствие чисто родового типа исполнения, которому недостает индивидуально определенных признаков (v. Salpius, S. 162 f., 179 f.), легко устраняется путем вставления в стипуляционную формулу элемента demonstratio, устанавливающего такую связь (Brinz, Pand. II, § 282, S. 378).
Дата добавления: 2015-07-19; просмотров: 40 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая страница | | | следующая страница ==> |
| П. КРЕТЧМАР 4 страница | | | П. КРЕТЧМАР 6 страница |