Минск москва харвест ACT 1 страница

Право и нравственность

МИНСК МОСКВА ХАРВЕСТ ACT

УДК 14

ББК 87.3 С 60

Охраняется законом об авторском праве. Вос­произведение всей книги или любой ее части запре­щается без письменного разрешения издателя. Любые попытки нарушения закона будут преследоваться в судебном порядке.

Соловьев В. С.

Мн.: Харвест, М.:

С 60 Право и нравственность. — ACT, 2001.-192 с.

ISBN 985-13-0272-4.

В. С. Соловьев — философ, поэт, публицист, сын зна­менитого историка С. М. Соловьева, в своих очерках из прикладной этики задается вопросами: что такое право, откуда оно происходит и из чего слагается? в чем суть ограничения, делающего из свободы право? все ли равны перед правом? всякий ли человек может действовать по совести, а не по есте­ственным желаниям? Страстный противник смертной казни, он рассматривает теорию безусловной вины и равномерного возмездия и утверждает, что смертная казнь нечестива, по­стыдна и бесчеловечна. В то же время В. С. Соловьев не соглашается со сторонниками непротивления злу насилием.

Тема актуальна и сегодня, поэтому книга будет интересна широкому кругу читателей.

УДК 14

ББК 87.3

Владимиру Даниловичу Спасовичу

Вступая одиноким и плохо вооруженным волонтером в огромный и грозный стан юридической науки, спешу укрыться под защиту заслуженного вождя регулярных сил в надежде на его справедливость и великодушие. Ваша справедливость не позволит Вам прилагать к философ­скому обсуждению правовых вопросов мерила професси­ональной юриспруденции, а на Ваше великодушие я рас­считываю, если общие условия моего труда отразились в каких-нибудь частных ошибках, которых можно было бы избежать при более тщательной и досужей обработке пред­мета.

В некоторых точках соприкосновения нравственной фи­лософии с правом наши мысли не совпадают. Вы позволи­те мне забыть об этом теперь ради того «единства в необхо­димом» и тех взаимных чувств, которые нас связывают.

ISBN 985-13-0272-4 (Харвест) ISBN 5-17-001847-9 (ACT)

© Оформление. Харвест, 2001

Предисловие

Признавая между правом и нравственностью вну­треннюю существенную связь, полагая, что они нераз­лучны и в прогрессе и в упадке своем, мы сталкиваемся с двумя крайними взглядами, отрицающими эту связь на прямо противоположных основаниях. Один взгляд высту­пает во имя морали и, желая охранить предполагаемую чистоту нравственного интереса, безусловно, отвергает право и все, что к нему относится, как замаскированное зло. Другой взгляд, напротив, отвергает связь нравствен­ности с правом во имя последнего, признавая юридиче­скую область отношений как совершенно самостоятель­ную и обладающую собственным абсолютным принципом. Согласно первой точке зрения, связь с правом пагубна для нравственности; согласно второй — связь с нравственно­стью в лучшем случае не нужна для права.

В настоящее время наиболее значительные (хотя в раз­личных отношениях) представители обоих крайних взгля­дов принадлежат России. Как безусловный отрицатель всех юридических элементов жизни высказывается знамени­тейший русский писатель граф Л. Н. Толстой, а неизмен­ным защитником права, как абсолютного, себе довлеющего начала, остается самый многосторонне образованный и си­стематичный ум среди современных русских, а может быть и европейских ученых, Б. Н. Чичерин. Если бы я стал раз-

бирать их взгляды во всех частностях, то это вывело бы меня за рамки настоящего сочинения (а относительно вто­рого из названных писателей — и за рамки моей компе­тентности). Оставаясь на почве собственно философской и имея в виду лишь центральный пункт спора, я желал бы рассмотреть дело по существу для уяснения положитель­ной истины.

Предлагаемая книга частью прямо написана для насто­ящего издания, частью представляет более или менее су­щественную переработку соответствующих мест в других моих сочинениях. Вопрос об отношении между правом и нравственностью получает особенно жгучий характер в области права уголовного, на котором я и должен был со­средоточить свое внимание.

Философия права, в которую входит предмет моего трактата, есть одна из философских дисциплин, примы­кающая к этике или нравственной философии (в приклад­ной ее части). Вот формальное основание, по которому я, не будучи юристом, считаю себя вправе говорить о праве. Если читатель убедится, как я надеюсь, в правде моих мыслей по существу, то едва ли он поднимет в кассацион­ном порядке вопрос о том, в какой мере автор имел право быть правым.

Глава первая Предварительные замечания о праве вообще

I

Право возникает фактически в истории человечества наряду с другими проявлениями общечеловеческой жиз­ни, каковы язык, религия, художество и т. д. Все эти фор­мы, в которых живет и действует душа человечества и без которых немыслим человек как таковой, очевидно, не мо­гут иметь своего исторического начала в сознательной и произвольной деятельности отдельных лиц, не могут быть произведениями рефлексии, все они являются сперва как непосредственное выражение инстинктивного родового разума, действующего в народных массах; для индивиду­ального же разума эти духовные образования являются пер­воначально не как добытые или придуманные им, а как ему данные. Это несомненно фактически, какое бы даль­нейшее объяснение мы ни давали самому духовному ин­стинкту человечества. Впрочем, мы имеем здесь только частный случай более общего факта, ибо родовой разум не ограничивается одним человечеством, и как бы мы ни объясняли инстинкт животных, во всяком случае, несом­ненно, что разумные формы общежития, например, в пче-

Предварителъные замечания о праве вообще 1

линых и муравьиных республиках являются для отдель­ных животных данного рода не как что-нибудь ими сами­ми придуманное или добытое, а как нечто готовое и дан­ное, как некоторое наитие, которому они служат лишь проводниками и орудиями.

Если общежительные животные несомненно повинуют­ся некоторым нормам своего общежития, а при нарушении их (в крайне редких случаях) со стороны отдельных особей виновные вызывают против себя соответственную реакцию и подвергаются истреблению, то само собой разумеется, что и человеческая общественность в самых первых своих на­чатках уже обладала объективно определенными, хотя субъективно-безотчетными правовыми нормами.

Первоначальное право как непосредственная деятель­ность родового (народного, племенного) духа есть право обычное, в котором начало справедливости действует не как теоретически сознаваемый мотив, а как непосредствен­ное практическое побуждение, облекаясь притом в форму символов. Если первоначальное право в виде юридичес­кого обычая есть прямое явление общей родовой жизни, то органическое развитие этой последней, составляющее историю народа, определяет собой и изменения в право­вых отношениях; таким образом, право в своем опреде­ленном существовании (т. е. право у известного народа в известное время) есть, несомненно, произведение истории как собирательного органического процесса.

Итак, право дано нам как органическое произведение родового исторического процесса: Эта сторона действи­тельного права не подлежит сомнению, но столь же не­сомненно, что ею право еще не определяется как тако-

Глава первая

вое, —это есть только первый образ его существования, а никак не его сущность. Когда же на эту органическую ос­нову права обращается исключительное внимание, когда она отвлекается от всех других сторон и элементов права и признается как его полное определение, тогда получает­ся тот односторонний исторический принцип права, кото­рый так распространен в новейшее время и несостоятель­ность которого (в его исключительности) легко может быть обнаружена.

И прежде всего несомненно, что история человечества только в начатках своих может быть признана как чисто органический, т. е. родовой безличный процесс, дальней­шее же направление исторического развития знаменуется именно все большим и большим выделением личного на­чала. Община пчел всегда остается инстинктивной, неволь­ной и безличной связью, но человеческое общество пос­ледовательно стремится стать свободным союзом лиц. Если в начале жизнь и деятельность отдельных лиц вполне оп­ределялась историческим бытом народа как целого и пред­ставляла в своем корне лишь произведение тех условий, которые органически выработались народной историей, то с дальнейшим развитием, наоборот, сама история все более и более определяется свободной деятельностью от­дельных лиц и весь народный быт становится все более и более лишь осуществлением этой личной деятельности. Если человеческое общество, как соединение нравствен­ных существ, не может быть только природным организ­мом, а есть непременно организм духовный, то и развитие общества, т. е. история, не может быть только простым органическим процессом, а необходимо есть также про-

Предварительные замечания о праве вообще 9

цесс психологически и нравственно свободный, т. е. ряд личных сознательных и ответственных действий. Куда окончательно ведет этот духовно исторический процесс, выделяющий личность из рода, есть ли он только отрица­тельный переход к восстановлению первобытной родовой солидарности, но более широкой и более совершенной — соединяющей свободу с единством, — или же первобыт­ное, таинственное единство родовой жизни должно совсем исчезнуть и уступить место чисто рациональным отноше­ниям, — это вопрос другого рода. Но, во всяком случае, стремление личности к самоутверждению и к полнейше­му высвобождению из первобытного единства родовой жизни остается фактом всеобщим и несомненным. А по­тому и право, как необходимая форма человеческого об­щежития, вытекая первоначально из глубины родового духа, с течением времени неизбежно должно было испы­тать влияние обособленной личности, и правовые отно­шения должны были стать в известной степени выраже­нием личной воли и мысли. Поэтому если, согласно отвлеченно историческому принципу, утверждают, что по­стоянный корень всякого права есть право обычное, как прямое органическое выражение народного духа, все же остальное — т. е. право писанное или законы и право на­учное или право юристов — имеет значение только как формальное выражение первого, так что вся деятельность отдельных лиц (законодателей и юристов) должна состо­ять только в более отчетливом формулировании и систе­матизации исторических, органически выработанных пра­вовых норм, — то такой взгляд должен быть отвергнут как односторонний и не соответствующий действительности.

Глава первая

Предварительные замечания о праве вообще

Помимо того что этот взгляд противоречит общему значе­нию личного начала в истории, в большинстве случаев чисто органическое происхождение права и законодатель­ства является невозможным уже вследствие одних вне­шних условий. Так, например, если можно допустить, что публичное и частное право англосаксов было чисто орга­ническим произведением их народного духа, то сказать то же самое о государственном праве Английского королев­ства в XIII веке, то есть о начатках знаменитой английской конституции, совершенно невозможно уже по той простой причине, что в этом случае нет того единого народного духа, той национальной единицы, творчеству которой мы могли бы приписать помянутую конституцию, которая сложилась при взаимодействии по крайней мере двух враж­дебных национальных элементов — англосаксонского и норманнского, причем, очевидно, невозможно отрицать участия сознательного расчета, обдуманной сделки между представителями этих двух национальностей.

Другой яркий пример: чей народный дух создал право Североамериканской республики?

II

Если отношения между лицами, не вышедшими из ро­дового единства*, есть непосредственная простая солидар­ность, то лица обособившиеся, утратившие так или иначе

* Во всей этой главе термины «род», «родовой» употребля­ются мною в широком смысле без прямого отношения к соб­ственно так называемому родовому быту.

существенную связь родового организма, вступают по не­обходимости во внешние отношения друг к другу — их связь определяется как формальная сделка или договор. Итак, источником права является здесь договор, и против отвлеченного положения: всякое право происходит из орга­нического развития народного духа, полагается естествен­ным, непосредственным творчеством народа в его внут­реннем существенном единстве, — выступает другой отвлеченный принцип, прямо противоположный: всякое право и все правовые отношения являются как результат намеренного, рассчитанного условия или договора между всеми отдельными лицами в их внешней совокупности. Если, согласно первому принципу, все правовые формы вырастают сами собой, как органические произведения, без всякой предоставленной личной цели, то по второму принципу, наоборот, право всецело определяется той со­знательной целью, которую ставит себе совокупность до­говаривающихся лиц. Здесь предполагают, что отдельные лица существуют первоначально сами по себе, вне всякой общественной связи, и затем (любопытно бы знать когда именно?) сходятся ради общей пользы, подчиняются по договору единой власти и образуют, таким образом, граж­данское (политическое) общество или государство, поста­новления которого получают, в силу общего договора, зна­чение законов или признаются за выражение права. Таким образом, здесь определяющим началом права является общая польза. Задача правомерного государства во всех его учреждениях и законах есть осуществление наиболь­шей пользы, т. е. пользы всех. Этот общественный утили­таризм, столь простой и ясный на первый взгляд, для фи-

Глава первая

лософского анализа является как самая неопределенная и невыясненная теория. Государство имеет целью общую пользу. Если бы польза была действительно общей, т. е. если бы все были действительно солидарны в своих инте­ресах, то не было бы и надобности в особенном устрое­нии интересов. Но если польза всех не согласуется, если общая польза сама себе противоречит, то государство мо­жет иметь целью разве лишь пользу большинства. Так обыкновенно и понимается этот принцип. Но в вопросах исключительно интереса ничто не ручается не только за солидарность всех, но и за солидарность большинства. Исходя из интереса, необходимо допустить в обществе столько же партий, сколько есть в нем различных частных интересов. Если правовое государство будет орудием толь­ко одной из этих партий, то откуда оно возьмет силу для подчинения всех других? Итак, оно должно защищать дан­ные частные интересы лишь поскольку они не находятся в прямом противоречии с интересами других. Таким об­разом, собственной целью государства является не инте­рес как таковой, составляющий собственную цель отдель­ных лиц и партий, а разграничение этих интересов, делающее возможным их совместное существование. Го­сударство имеет дело с интересом каждого, но не самим по себе (что невозможно), а лишь поскольку он ограничи­вается интересом всех других. Так как это условие оди­наково для всех, то все равны перед общей властью, кото­рая, следовательно, определяется не общей пользой, а равенством, или равномерностью, или, что то же, спра­ведливостью. По общему признанию, первое требование от нормальной власти, нормального государства есть то,

Предварительные замечания о праве вообще 13

чтобы оно возвышалось над всяким частным интересом, чтобы оно было беспристрастно, но беспристрастие есть лишь другое название справедливости.

Общая власть должна быть беспристрастна, и в этом смысле можно сказать, что она должна заботиться об об­щей пользе, т. е. о пользе всех одинаково, неравная польза всех и есть справедливость. Но, как сказано, государство не может заботиться о пользе всех в положительном смыс­ле, т. е. осуществлять весь интерес каждого, что невозмож­но как по неопределенности этой задачи, так и по внут­реннему ее противоречию, поскольку частные интересы противоположны между собой; поэтому государство мо­жет только отрицательно определяться общей пользой, т. е. заботиться об общей границе всех интересов. В силу этой общей границы и в области, ею определяемой, т. е. поскольку он совместим со всеми другими или справед­лив, каждый интерес есть право — определение чисто от­рицательное, ибо им не требуется, чтобы интерес каждо­го был осуществлен в данных пределах, а только запре­щается переходить эти пределы. Не будучи в состоянии осуществить общую пользу фактически, т. е. согласно субъективным требованиям каждого (которые беспредель­ны и друг другу противоречат в естественном порядке), государство должно осуществить ее юридически, т. е. в пределах общего права, вытекающего из относительного или отрицательного равенства всех, т. е. из справедливос­ти. Забота государства, как это признается всеми, не в том, чтобы каждый достигал своих частных целей и осуществ­лял свою выгоду, — это его личное дело, — а лишь в том, чтобы, стремясь к этой выгоде, он не нарушал равновесия

Глава первая

с выгодами других, не устранял чужого интереса в тех пределах, в которых он есть право. Таким образом, требо­вание власти от подданных есть общее требование спра­ведливости: neminem laede, и, следовательно, право не оп­ределяется понятием полезности, а заключает в себе и формальное нравственное начало.

III

Если невозможно, как мы видели, признать источни­ком права начало органического развития в его исклю­чительности, то точно так же нельзя допустить и противо­положное механическое начало договора в смысле знаменитого contrat social, т. е. в качестве первоначально­го и единственного источника всякого права и государства. Фактически несомненно, что оба эти начала — и начало органического развития, и начало механической сделки — участвуют совместно в образовании права и государства, причем первое начало преобладает в первобытном состо­янии человечества, в начале истории, а второе получает преобладающее значение в дальнейшем образовании об­щественного быта с большим обособлением и выделени­ем личного элемента. Таким образом, право (и правовое государство) в своей исторической действительности не имеет одного эмпирического источника, а является, как изменчивый результат сложного взаимоотношения двух противоположных и противодействующих начал, которые, как это легко видеть, суть лишь видоизменения или пер­вые применения в политико-юридической области тех двух элементарных начал, общинности и индивидуализма, ко-

Предварительные замечания о праве вообще 15

торые лежат в основе всей человеческой жизни. В самом деле, исторический принцип развития права как непосред­ственно выражающего общую основу народного духа в его нераздельном единстве прямо соответствует началу общинности, а противоположный механический принцип, выводящий право из внешнего соглашения между всеми отдельными атомами общества, есть очевидно прямое выражение начала индивидуалистического.

Нетрудно было бы показать, как те же два начала, раз­личным образом видоизменяясь и осложняясь, проявляются в политической борьбе между абсолютизмом и ли­берализмом, традиционной аристократией и революцион­ной демократией и т. д., причем оба враждующие начала являются одинаково неправыми и несостоятельными; не­состоятельность, лишь паллиативно устраняемая внешни­ми искусственными сделками между ними. Но вопросы чисто политического характера отклонили бы нас слишком далеко от прямого предмета этого сочинения.

Два основные источника права, т. ё. стихийное творче­ство народного духа и свободная воля отдельных лиц, раз­личным образом видоизменяют друг друга, и поэтому вза­имное отношение их в исторической действительности является непостоянным, неопределенным и колеблющим­ся соответственно различным условиям места и времени. Таким образом, с эмпирической или чисто исторической точки зрения невозможно подчинить это отношение ука­занных начал никакому общему определению.

Но, во всяком случае, какие бы исторические формы ни принимали правовые отношения, этим нисколько не решается вопрос о сущности самого права, о его собствен-

Глава первая

ном определении. Между тем весьма обычно стремление заменить теорию права его историей. Это есть частный случай той весьма распространенной, хотя совершенно очевидной, ошибки мышления, в силу которой происхож­дение или генезис известного предмета в эмпирической действительности принимается за саму сущность этого предмета, исторический порядок смешивается с порядком логическим и содержание предмета теряется в процессе явления. И такое смешение понятий производится во имя точной науки, хотя всякий признал бы сумасшедшим того химика, который на вопрос, что такое поваренная соль, вместо того чтобы отвечать: NaCl, т. е. дать химическую формулу этой соли, стал бы перечислять все солеварен­ные заводы и описывать способ добывания соли. Но не то же ли самое делает тот ученый, который на вопрос, что такое право, вместо логических определений думает от­ветить этнографическими и историческими исследовани­ями об обычаях готтентотов и о законах салийских фран­ков, исследованиями весьма интересными и важными на своем месте, но нисколько не решающими общего вопро­са? Но логические ошибки, бросающиеся в глаза в про­стых и частных случаях, ускользают от внимания в вопро­сах более сложных и многообъемлющих. Само собой разумеется, что позитивно-историческое направление в науке права хотя в принципе и основано на указанном заб­луждении, тем не менее может быть весьма плодотворно и иметь большие заслуги в разработке научного материа­ла. Да и в принципе это направление извинительно, как законная реакция против односторонней метафизики пра­ва, которая в своей самодовольной отвлеченности так же

Предварительные замечания о праве вообще 17

грешила против реального начала, как противоположное направление грешит против идеи.

IV

Коснувшись исторического вопроса, откуда происхо­дит или из чего слагается право, т. е. вопроса о материаль­ной его причине, переходим теперь к вопросу, что есть (xi ecu) право, т. е. к вопросу о его образующей (формальной) причине, или о его собственном существе.

Правом прежде всего определяется отношение лиц. То, что не есть лицо, не может быть субъектом права. Вещи не имеют прав. Сказать: я имею права (вообще, без даль­нейшего определения, какие), все равно, что сказать: я — лицо. Лицом же в отличие от вещи называется существо, не исчерпывающееся своим бытием для другого, т. е. не могущее по природе своей служить только средством для другого, а существующее, как цель в себе и для себя, су­щество, в котором всякое внешнее на него действие на­талкивается на возможность безусловного сопротивления, нечто такое, что этому внешнему действию может безус­ловно не поддаваться, и есть, следовательно, безусловно внутреннее и самобытное — для другого непроницаемое и неустранимое. А это и есть свобода в истинном смысле этого слова, т. е. не в смысле liberum arbitrium indifferentiae, а наоборот, в смысле полной определенности и неизмен­ной особенности всякого существа, одинаково проявляю­щейся во всех его действиях. Итак, в основе права лежит свобода как характеристический признак личности, ибо из способности свободы вытекает требование самостоя-

Глава первая

тельности, т. е. ее признание другими, которое и находит свое выражение в праве. Но свобода сама по себе, т. е. как свойство лица в отдельности взятого, еще не образует пра­ва, ибо здесь свобода проявляется лишь внешним обра­зом, как фактическая принадлежность личности, совпа­дающая с ее силой. Предоставленный самому себе, я свободно действую в пределах своей силы: о праве здесь не может быть и речи. Нет права и в том случае, когда мое действие сталкивается с таким же свободным действием другого, причем дело решается перевесом силы. Но если я проявление своей свободы ограничиваю, или обуслов­ливаю признанием за другим такой же принципиальной свободы, или признаю его за такое же лицо, как я сам, то таким признанием я делаю свою свободу обязательной для него или превращаю ее в свое право. Такое отношение имеет всеобщий характер в силу всеобщего значения лич­ности: каждый человек есть лицо, и, следовательно, за всеми одинаково должна признаваться их принципиаль­ная свобода, взаимно обусловленная в своем действитель­ном проявлении. Таким образом, моя свобода, как право, а не сила только, прямо зависит от призяанияравного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права: право есть свобода, обусловленная равенством.

В этом основном определении права индивидуалисти­ческое начало свободы неразрывно связано с обществен­ным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства.

Понятия личности, свободы и равенства составляют сущность так называемого естественного права. Рацио­нальная сущность права отличается от его исторического

Предварительные замечания о праве вообще 19

явления, или права положительного. В этом смысле есте­ственное право есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом само собой разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительно­сти же существует лишь как общее идеальное условие всех положительных правовых отношений, в них и через них. Таким образом, под естественным или рациональным пра­вом мы понимаем только общий разум или смысл (ratio, Хоуос;) всякого права как такового. С этим понятием есте­ственного права, как только логического prius права поло­жительного, не имеет ничего общего существовавшая не­когда в юридической науке теория естественного права как чего-то исторически предшествовавшего праву положи­тельному, причем предполагалось так называемое есте­ственное состояние или состояние природы, в котором люди существовали будто бы до появления государства и положительных законов. На самом же деле оба эти эле­мента, и рациональный, и положительный, с одинаковой необходимостью входят в состав всякого действительно­го права, и потому теория, которая их разделяет или от­влекает друг от друга, предполагая историческое суще­ствование чистого естественного права, принимает отвлечение ума за действительность. Несостоятельность этой теории нисколько не устраняет той несомненной ис­тины, что всякое положительное право, поскольку оно есть все-таки право, а не что-нибудь другое, необходимо под­лежит общим логическим условиям, определяющим само понятие права, и что, следовательно, признание естествен-

Глава первая

Предварительные замечания о праве вообще

ного права в этом последнем смысле есть необходимое требование разума.

Необходимые же условия всякого права суть, как мы видели, свобода и равенство его субъектов. Поэтому есте­ственное право всецело сводится к этим двум факторам. Свобода есть необходимый субстрат или подлежащее пра­ва, а равенство — его необходимая форма. Отнимите сво­боду, и право становится своим противоположным, т. е. насилием. Точно так же отсутствие общего равенства (т. е. когда данное лицо, утверждая свое право по отношению к другим, не признает для себя обязательными права этих других) есть именно то, что называется неправдой, т. е. также прямое отрицание права. Поэтому и всякий поло­жительный закон, как частное выражение или примене­ние права, к какому бы конкретному содержанию он, впро­чем, ни относился, всегда предполагает равенство как свою общую и безусловную форму: перед законом все равны, без этого он не есть закон; и точно так же закон как тако­вой предполагает свободу тех, кому он предписывает, ибо для рабов нет общего формально обязательного закона, для них принудителен уже простой единичный факт господ­ской воли.

Дата добавления: 2015-11-04