Таким чином застосування аналогії права, на відміну від аналогії закону, передбачає відсутність норм права, які регулюють подібні до прогалини відносини і мають структуру: «якщо..., то..., в іншому разі», тобто так званих норм - правил поведінки. Внаслідок цього при аналогії права суб'єкт правозастосування використовує наявні відповідні норми-принципи, норми-цілі, норми-декларації. Зважаючи на це, аналогія права є більш складним способом подолання прогалин, який вимагає від суб'єкта правозастосування високої кваліфікації задля зведення до мінімуму можливостей зловживань та помилок з його боку при вирішенні справи[32].
1 Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприминении: Автореф. дисс... к ю. н. - М., 2007. - С. 9. |
З огляду практики правозастосування першочерговий інтерес та особливе значення має розкриття специфіки процесу застосування аналогії закону та аналогії права при вирішенні справ щодо відносин, які повністю або частково не врегульовані законодавством. Процес вирішення юридичних справ шляхом використання аналогії закону та аналогії права в своїй основі має спільні риси з застосуванням норм права взагалі, однак є підстави розглядати такий процес в якості нетипового правозастосування. На відміну від типового правозастосування, де від суб'єкта правозастосування вимагається підвести конкретні обставини справи під певне загальне правило поведінки, при нетиповому правозасто-суванні суб'єкт правозастосування повинен самостійно, орієнтуючись на зміст норм щодо аналогічних питань, вивести юридичну основу вирішення справи (аналогія закону). За відсутності ж правової норми, яка врегульовує схожі відносини, суб'єкт правозастосування використовує принципи права, зміст яких, будучи не завжди прямо закріпленими у конкретних нормах, необхідночітко виокремити і співвіднести з суспільними відносинами, що з тих чи інших причин виявились не врегульованими правом, але потребують такого врегулювання (аналогія права)[33].
Потрібно відзначити, що використання аналогії в процесі правозастосування є вимушеним заходом, оскільки у таких випадках завжди постає проблема забезпечення принципу законності. З формальної точки зору проблемність застосування аналогії закону (і особливо аналогії права) пов'язана з відповідністю такої діяльності суб'єкта правозастосування положенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, де вказано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Іншими словами, при застосуванні аналогії автоматично постає питання: наскільки рішення, прийняте шляхом використання аналогії закону або аналогії права, відповідає вищевказаному положенню Конституції України. І якщо можливість застосування аналогії органами судової влади заперечень не викликає внаслідок наявності відповідних положень процесуальних кодексів (наприклад, ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суди уповноважені застосовувати аналогію закону та аналогію права), то питання можливості використання аналогії іншими суб'єктами правозастосування є досить спірним. Тому в юридичній літературі, зважаючи на відмінності між аналогією права та аналогією закону, суб'єктом застосування аналогії права визначаються виключно судові органи[34], а аналогії закону - всі суб'єкти правозастосування (включаючи, звичайно і судові органи)[35].
Дотримання принципу законності вимагає визначення умов і меж використання аналогії права і аналогії закону в процесі правозастосування. Зважаючи на це, нижче викладемо певні застереження, з якими пов'язано використання аналогії закону та аналогії права[36].
1) Вирішення справи за аналогією можливе лише у випадку фактичної наявності прогалини. Тому застосування аналогії можливе лише після ретельного аналізу фактичних обставин справи та чинного законодавства. Такий аналіз здійснюється з метою переконатися, що дійсно відсутня правова норма, яка регулює певну життєву ситуацію.
2) При аналогії закону схожість аналізованих обставин і обставин, передбачених нормою, яка регулює схожі відносини, повинна бути встановленою у розрізі суттєвих ознак вказаних обставин. Суттєвими ознаками є ті, які дозволяють судити про рівність, рівнозначність відповідних обставин. Звідси випливає, що застосування аналогічного закону (норми) до певних відносин не повинно суперечити правовій сутності, меті цих відносин[37].
3) Застосування аналогії права вимагає конкретизації принципів права, за допомогою яких відбувається подолання прогалини.
4) Висновки за аналогією недопустимі, якщо аналогія прямо заборонена законом.
5) Використання аналогії забороняється, якщо закон прямо пов'язує настання тих чи інших наслідків з певними обставинами.
6) При використанні аналогії виключні закони і винятки з законодавства можуть прийматися до уваги лише тоді, коли аналізуються виключні обставини.
7) Положення, отримані в результаті застосування аналогії, не повинні суперечити приписам закону. Вони завжди повинні охоплюватися принципами законодавства, слугувати цілям і завданням тієї чи іншої галузі права.
8) Застосування аналогії навіть опосередковано не повинно обмежувати існуючі права і свободи особи, порушувати її законні інтереси.
1 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. -С. 174-176.
2 Так, у літературі справедливо вказується, що є неправильним застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немай-нових відносин. (Див., наприклад: Майданник Р. Застосування цивільного законодавства за аналогією //Юридична Україна. - 2009. -№ 7).
9) Фактичні і юридичні підстави використання аналогії, а та-
кож порядок її використання повинно бути спеціально обґрунто-
вано у правозастосовчому акті.
10) Будь-яке наступне вирішення справи, щодо обставин якої
вже існує рішення з використанням аналогії, вимагає врахування
такої правозастосовчої практики, але не звільняє суб'єкта право-
вастосування від обов'язку розгляду такої справи по суті.
Внаслідок використання аналогії суб'єкт правозастосування уповноважений прийняти як позитивний, так і негативний для певної сторони варіант вирішення справи. Розглядаючи, наприклад, цивільну справу, суд за наявності прогалини застосовує аналогію і вправі внаслідок цього як задовольнити позовні вимоги, так і відмовити в їх задоволенні. При цьому рішення про відмову в позові не може бути мотивовано фактом відсутності закону, який регулює спірні відносини.
Для більш ефективної дії вказані вище застереження повинні бути закріплені у законодавстві. Так, у ч. З ст. 72 Закону Республіки Білорусь «Про нормативні правові акти» встановлено, що застосування аналогії закону і аналогії права забороняється у випадку притягнення до відповідальності, обмеження прав і встановлення обов'язків.
Розглянемо приклади застосування аналогії права та аналогії закону в деяких галузях права України.
Аналогія в цивільному праві. Формальною підставою для застосування аналогії в цивільному праві є ст. 8 Цивільного кодексу України: якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). Крім того, ч. 2 цієї статті передбачає, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).
На практиці за наявності прогалин у регулюванні цивільних відносин перед суб'єктом правозастосування постають питання про наявність чи відсутність у суб'єкта певного права чи обов'язку; про обставини, з якими пов'язується їх виникнення, припинення; про момент виникнення прав та обов'язків тощо.
Можливість широкого використання аналогії у цивільному праві пояснюється притаманному йому принципу: «дозволено все, що не заборонено законом».
С. Поленіна визначає такі умови застосування аналогії до цивільних правовідносин[38]:
1) Аналогія не може бути застосована до цивільних правовідносин за наявності правової норми, яка регулює ці правовідносини.
2) За аналогією можуть бути застосовані лише загальні положення цивільних законів, а не виключення з них. Оскільки норми, що встановлюють винятки з загального правила, мають яскраво виражений спеціальний характер, який виключає можливість її використання інших, хоча і суміжних відносин. Так, навряд чи допустимо застосування за аналогією норм, які встановлюють відповідальність без вини як виняток із загального правила. В окремих випадках недопустимість застосування тієї чи іншої норми за аналогією може бути виведена не лише зважаючи на її спеціальний характер, але і з того, як вона сформульована текстуально. Мова йде про можливі наявні в ній застереження про те, що дане правило стосується лише випадків прямо вказаних у законі. Такий спосіб викладення тексту норми права слід розглядати в якості заборони застосовувати таку норму до схожих відносин за аналогією.
3) Необхідною умовою застосування аналогії є схожість
суспільних відносин. Зрозуміло, що схожість відносин встанов-
люється в кожному конкретному випадку окремо, однак все ж та-
ки можна вказати межі, в яких взагалі допустиме застосування
аналогії. Так, є неприпустимим перенесення правової конст-
рукції, розрахованої на певні суспільні відносини, на схожі, якщо
це призводить до спотворення соціального призначення прав,
установлених нормою, яка застосовується за аналогією.
Розглянемо конкретні приклади застосування аналогії в цивільному праві.
В окремих випадках подолання прогалин у цивільному праві складає значні труднощі. Так, проблемним питанням є можливість застосування аналогії до так званих «конструктивних» прогалин у цивільному праві. Наприклад, ч. 1 ст. 1177 Цивільного кодексу України передбачено, що майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. У ч. 1 ст. 1207 Кодексу встановлено, що шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або
[1] Згодом Верховна Рада України Законом від 24.12.1999 р замінила у зазначеній статті Кодексу словосполучення «законодавством України» на словосполучення «законами України».
[2] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 110-111.
[3] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 110-111.
[4] Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М., 2002. - С. 98-361.
[5] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., 1960. -С. 364-433.
[6] Тодика Ю. М. Тлумачення Конституції та законів України: теорія та практика. - X., 2001. - С. 122-173.
[7] Черданцев А Ф. Толкование права и договора. - М., 2003- - С. 119-237.
[8] Карабань В. Я. Тлумачення актів цивільного законодавства України-Дис.... к ю. н. - О, 2007. - С. 145.
[9] Карабань В. Я. Тлумачення актів цивільного законодавства України-Дис.... к ю. н. - О, 2007. - С. 145.
[10] Карабань В. Я. Тлумачення актів цивільного законодавства України-Дис.... к ю. н. - О, 2007. - С. 141.
[11] Вісник Верховного Суду України. - 2009- - № 7.
[12] Вісник Верховного Суду України. - 2009- - № 7.
[13] Детальніше див.: Розд. 5 цього посібника.
[14] У науковій та навчальній літературі цей спосіб дуже часто помилково називається «систематичним». Утім, його назва походить від слова «система», а не від слова «систематичність» (тобто повторюваність).
[15] У науковій та навчальній літературі цей спосіб дуже часто помилково називається «систематичним». Утім, його назва походить від слова «система», а не від слова «систематичність» (тобто повторюваність).
[16] Детальніше див.: підрозділи 4.5,4.7 цього посібника.
[17] Постанова Вищого господарського суду України від 16.07.2008 р. у справі № Б29/26/84-07 (реєстр, номер в ЄДРСР - 2332272). Єдиний державний реєстр судових рішень // www.reyestr.court.gov.ua
[18] Див.: Розд. 4 цього посібника.
[19] Черданцев А Ф. Толкование права и договора. - М., 2003. - С. 187.
[20] Див.: Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988.
[21] Фаткуллин Ф. К, Фаткуллин Ф. Ф. Проблемы теории государства и права- Казань, 2003. - С. 257.
5 Ця обставина дає деяким вченим можливість вказувати на безпідставність виділення цього способу тлумачення, адже з'ясування мети норми права органічно входить до кожного способу тлумачення. Однак такий висновок виглядає передчасним, оскільки він може бути поширений і на логічний, і на мовний спосіб тлумачення, втім згаданими вченими самостійний характер цих способів жодним чином не ставиться під сумнів.
[23] Див.: Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988.
[24] Котюк В. О. Теорія права. - К, 1996. - С. 197.
14*
[25] Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 12.
[26] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М 1960 -
[27] Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 12.
[28] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М 1960 -
С.456. Н
[30] Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988. - С. 105.
[31] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., 1960. - С. 470.
[32] Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988. - С. 105.
[33] Уварова О. О. Роль принципів права у процесі правозастосування: Авто-реф. дис.... к ю. н. - X, 2009.-С 11.
[34] Див., наприклад: Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприминении: Автореф. дис.... к. ю. н. - М., 2007. - С. 17.
[35] Позиція щодо можливості застосування аналогії закону іншими суб'єктами застосування правових норм (крім судових органів) також є неоднозначною внаслідок положень ч. 2 ст. 19 Конституції України. Вважаємо, що у виняткових випадках можливе використання аналогії всіма суб'єктами застосування правових норм за умови, що відбувається дотримання правил застосування аналогії наведених нами нижче.
[36] Уварова О. О. Роль принципів права у процесі правозастосування: Авто-реф. дис.... к ю. н. - X, 2009.-С 11.
[37] Див., наприклад: Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприминении: Автореф. дис.... к. ю. н. - М., 2007. - С. 17.
[38] Поленина С. В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. - 1969 - № 5. - С. 31-34.
Дата добавления: 2015-10-21; просмотров: 29 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |