"Адвокат", 2012, N 8
ПРАВОВОЙ СТАТУС ТУРАГЕНТА
В статье А.С. Кускова предпринята попытка определения правового статуса туристских агентств. Автор анализирует вопросы о правовой природе и сущности турагентской деятельности, выделяет основные направления турагентской деятельности и важнейшие формы работы турагентов с туроператорами. Особое внимание уделено проблемам договорной практики турагентской деятельности и путям их правового разрешения.
Туристский бизнес в последние десятилетия демонстрирует весьма заметные и позитивные тренды развития. Не обошли стороной такие тенденции и Россию. Однако успешное развитие туризма в нашей стране сдерживается целым рядом фактором, одним из которых является несовершенство нормативно-правового регулирования деятельности основных субъектов хозяйствования - туроператоров и турагентов. Деятельность туроператоров регулируется законодательством достаточно эффективно, а вот турагенты пока еще находятся в правовом вакууме.
Отраслевое законодательство в нашей стране начало развиваться в 1996 г. - с момента принятия Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - Закон об основах). Данный Закон многократно изменялся и дополнялся, а наиболее значимые его редакции были приняты в 2007 и 2012 гг. Отмена лицензирования турагентской деятельности и поправки 2007 г. привели к исключению турагентов из правового поля, а редакция 2012 г. не привела к исправлению ситуации, о которой в один голос говорили и остались неуслышанными все представители туристской общественности.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2009. N 26. Ст. 3121.
Для определения правового статуса турагента сначала необходимо определить природу и сущность турагентской деятельности. Закон об основах не дает определения турагента, но концептуально определяет турагентскую деятельность как деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемую юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (турагентом). При этом продвижение турпродукта понимается как комплекс мер, направленных на реализацию турпродукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров, издание каталогов, буклетов и др.), а реализация турпродукта - как деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации турпродукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.
Мы же позволим себе несколько конкретизировать указанную выше норму, выделив следующие направления турагентской деятельности:
- рекламное - проведение рекламы турпродукта агентами за свой счет, под свою ответственность и всеми доступными способами;
- информационное - доведение турагентами достоверной информации о турпродукте и его потребительских свойствах до потребителя;
- реализационное - предварительное бронирование тура и прием оплаты за предстоящий тур у клиента в момент заключения договора;
- комплектующее - приобретение турагентами у туроператора и контрагентов дополнительных услуг и атрибутов комфорта;
- турообразующее - возможность приобретения у различных туроператоров отдельных услуг и самостоятельного формирования турпакета.
ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт сертификации" (ОАО "ВНИИС") и Некоммерческое партнерство "Национальный центр независимой экспертизы" в 2011 г. разработали проект национального стандарта Российской Федерации "Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования" <2>, в котором турагент определяется как организация или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного туроператором на основании заключенного с ним договора и (или) отдельных туристских услуг.
--------------------------------
<2> ГОСТ Р "Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования" (проект). М.: Стандартинформ, 2011.
Многие специалисты в области правового регулирования туристской деятельности предлагают свои определения турагента (см. табл.).
Авторские определения понятия "турагент"
Определение | Автор | Источник |
Лицо, осуществляющее | Е.Л. Писаревский | Правовое регулирование |
Юридическое лицо или | А.Е. Толстова | Гражданско-правовое |
Юридическое или физическое лицо, | Н.В. Сирик | Индустрия туризма: |
Юридическое лицо или | Т.Э. Погудина | Гражданско-правовая |
Юридическое или физическое лицо, | Д.С. Ушаков | Прикладной |
В связи с этим важно определить основные виды туристских услуг, предоставляемых турагентами. Перечень таких услуг представлен в проекте ГОСТ Р "Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования":
1) реализация туристского продукта, сформированного туроператором: предоставление информации о реализуемом туристском продукте и туроператоре, его сформировавшем; принятие заказа и бронирование; заключение договора о реализации туристского продукта; страхование туристов и экскурсантов; проведение инструктажа туристов и экскурсантов, в том числе по обеспечению безопасности; предоставление туристских услуг в соответствии с заключенным договором; оценка и контроль качества исполнения услуг;
2) бронирование и реализация отдельных туристских услуг: бронирование, приобретение, оформление и реализация билетов на пассажирский транспорт различных видов; бронирование мест в гостиницах и иных средствах размещения; бронирование мест отдыха с полным комплексом услуг; бронирование, приобретение и реализация билетов на развлекательные и спортивно-зрелищные и другие досуговые мероприятия различных видов; бронирование и реализация экскурсионных услуг;
3) доставка туристских путевок, билетов на транспорт различных видов, а также на развлекательные, спортивно-зрелищные и досуговые мероприятия;
4) прочие услуги турагента: дополнительное страхование туристов и рисков; проведение инструктажей, в том числе по вопросам безопасности; информационно-рекламные, консультационные (консалтинговые) и другие услуги по ГОСТ Р 53522 <3> (п. п. 5.13 - 5.16).
--------------------------------
<3> ГОСТ Р 53522 "Туристские и экскурсионные услуги. Основные положения" от 15 декабря 2009 г. N 772-ст. М.: Стандартинформ, 2010.
Итак, турагент не является субъектом гражданских правоотношений со специальной правоспособностью. Он может иметь права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом, нести ответственность за определенные результаты такой деятельности. Согласно ст. ст. 23 и 49 Гражданского кодекса РФ турагент обладает общей правоспособностью, что дает ему право на осуществление как турагентской, так и любой другой деятельности за исключением запрещенных ее видов, а также тех, которые могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии).
Исходя из сказанного выше предлагается следующее определение: турагент - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий на основе заключенных договоров коммерческую деятельность по продвижению и реализации комплекса туристских услуг (комплексной туристской услуги, турпродукта), сформированного туроператором, а также деятельность по реализации дополнительных услуг, не входящих в указанный комплекс (рекламных, страховых, информационно-консультационных, паспортно-визовых и т.д.).
В абз. 6 ст. 9 Закона об основах указывается, что продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между ним и туроператором. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени. То есть в соответствующей норме закрепляются две схемы работы туроператоров с турагентами.
Однако современная практика турагентской деятельности предполагает существование не двух, а пяти схем взаимодействия турагентов с туроператорами и исполнителями услуг:
- работа по схеме "названный принципал" - продажа агентом турпродукта от имени и по поручению туроператора, который несет всю ответственность перед туристами за нарушение условий договора;
- работа по схеме "неназванный принципал" - продажа турпродукта агентом по поручению туроператора, но от своего имени, что предполагает усиление ответственности турагента за нарушения условий договора;
- работа по схеме "нераскрытый принципал" - продажа турагентом собственного турпродукта, поглощающего продукт туроператора, который при этом может даже не называться;
- работа по схеме "турорганизатор" - продажа турагентом собственного турпродукта, сформированного из приобретенных у контрагентов сертифицированных услуг;
- работа по схеме "турброкер" - покупка у туроператора турпродукта или туристских услуг с последующей их перепродажей другим туроператорам и турагентам (преимущественно в высокий сезон).
В ст. ст. 10 и 10.1 Закона об основах определяются особенности реализации туристского продукта туроператорами и турагентами, указывается на то, что между туристами и турагентами заключается договор о реализации туристского продукта, приводятся его существенные условия. Договор о реализации турпродукта, заключаемый между туристом и турагентом, должен помимо основной информации включать сведения: о турагенте (наименование и адрес); туроператоре, сформировавшем тур (наименование, адрес, его гарантии, членство в объединении, реестровый номер); потребительских свойствах турпродукта; возможности туриста обращаться с требованием возмещения ущерба непосредственно к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение.
Турагент взаимодействует с туроператором на основе ряда договоров (договора поручения, договора коммерческой концессии, договора комиссии, договора агентирования). Наиболее распространенным вариантом отношений туроператоров и турагентов является агентирование с обязательным заключением агентского договора.
В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала (в этом случае договор близок к договору комиссии) либо от имени и за счет принципала (в этом случае договор близок к договору поручения).
В ст. 1011 ГК РФ содержится отсылочная норма, позволяющая применять к агентским соглашениям нормы, регулирующие комиссию или поручение, в зависимости от тех или иных схем работы туроператоров с турагентами. Эта норма говорит о значительном сходстве агентского договора с договорами комиссии и поручения.
Однако следует указать и на несколько отличий агентского договора от договоров комиссии и поручения: а) агентский договор всегда возмездный; б) агентский договор предполагает обязательную отчетность перед туроператором; в) агентский договор может носить исключительный характер; г) агентский договор дает турагенту более широкий спектр свобод деятельности, а также большую степень независимости от туроператора; д) агентский договор предполагает не только совершение сделок, но и совершение иных фактических действий и т.д.
Итак, агентский договор в системе договоров, предусмотренных гражданским законодательством России, представляет собой сложное переплетение норм о договорах комиссии и поручения и регулируется этими нормами с учетом особенностей, которые вытекают из существа данного договора. По своему содержанию агентский договор в целом ближе к договору комиссии, чем к договору поручения, ибо агент, подобно комиссионеру, обычно является профессиональным предпринимателем. Поэтому данный договор всегда возмездный и не носит лично-доверительного характера даже при совершении агентом сделок от имени принципала <4>.
--------------------------------
<4> Сирик Н.В. Особенности договора агентирования в туристской деятельности // Современное право. 2006. N 9. С. 12 - 17.
Особого внимания заслуживает порядок формирования доходов турагентства. Заключаемый между туроператором и турагентом договор предполагает выплату последнему вознаграждения за продвижение и реализацию туров, которое в практике туристской деятельности получило название агентской комиссии, имеющей три формы: 1) определенный процент от стоимости реализуемых туров (в среднем 5 - 12%); 2) фиксированная денежная сумма, не зависящая от цены тура (обычно не менее 1500 - 2000 руб. за проданный тур); 3) редкий и не выгодный для туроператора вариант, предполагающий агентскую наценку на отпускную цену его турпродукта.
Комиссионное вознаграждение обеспечивает равенство отпускных цен на продукт как у оператора, так и у агента. Это принципиально важный момент для потребителей, так как их желание обращаться за покупкой тура непосредственно к оператору теряет всякий смысл. Для стимулирования продаж турпродукта операторов применяется технология прогрессивной комиссии. К примеру, за продажу первых десяти путевок агент получает комиссионное вознаграждение в размере 5% за каждый реализованный тур; за продажу 20 - 25 путевок - 7 - 8%; за продажу 50 и более путевок - 10%. Суть такого приема заключается в установлении прямой зависимости между количеством проданных туров и величиной агентской комиссии.
Определим теперь еще один важный аспект деятельности турагентов - несение ответственности за неисполнение тех или иных обязательств, наложенных на них условиями договора о реализации турпродукта.
Начнем с того, что для осуществления агентской деятельности (и, соответственно, несения какой-либо ответственности) физическое лицо должно обладать полной дееспособностью, в противном случае оно не сможет совершать юридические действия, связанные с предпринимательством. При совершении турагентом действий права и обязанности могут возникнуть как у турагента, так и у принципала (туроператора). Определяющим здесь является то, от чьего имени выступает агент: если он действует от своего имени, он приобретает права и обязанности, если же он действует от имени принципала, права и обязанности возникают у принципала.
Закон об основах в ст. 9, определяя степень ответственности турагентов, указывает на то, что туроператор и турагент несут солидарную и индивидуальную ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за непредоставление или предоставление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта.
До заключения договора турагент обязан предоставить туристу всю необходимую информацию о потребительских свойствах турпродукта, включая условия пользования соответствующими услугами. Если вследствие неполноты или недостоверности полученной информации турист заключил договор о приобретении турпродукта, не обладающего нужными ему свойствами, он вправе потребовать расторжения указанного договора и возмещения причиненных убытков (п. 2 ст. 732 ГК РФ).
Так, супруги Р. обратились с иском к турагентству о расторжении договора, возмещении убытков и морального вреда, мотивируя это тем, что они заключили договор на организацию поездки в Египет. Один из супругов предъявил паспорт гражданина Израиля, предварительно убедившись в том, что он действителен для поездки в любую страну мира. В турагентство супруги об этом сообщили, и договор был заключен. Однако посольство Египта затягивало ответ по поводу возможности въезда супругов в страну, и им предложили поехать в Таиланд, на что те согласились. Однако Р. с паспортом Израиля не смог пройти в Москве таможенный контроль, в результате чего поездка не состоялась. Руководствуясь ст. 6 Закона об основах, где указывается, что турист имеет право на полную и достоверную информацию об условиях въезда в страну пребывания, суд удовлетворил иск (Определение Центрального районного суда г. Красноярска от 11 мая 2006 г. по делу N 2-599/2006).
Существует ряд проблем, актуализирующихся при работе турагентов по системам нераскрытого принципала или турорганизаторства. Так, агенты весьма часто дополняют турпродукт оператора своими собственными услугами, предоставляемыми как на возмездной, так и на безвозмездной основах. При непосредственном потреблении данных услуг во время поездки возникает ряд ситуаций, приводящих к угрозе жизни и здоровью туристов. Например, турагент дарит клиенту в дополнение к туру оператора автобусную экскурсию в Стамбул. По пути автобус с туристами попадает в аварию. Туроператор ответственности за услугу не несет, так как она не предусмотрена договором. А Закон об основах такие ситуации не регулирует, избавляя, тем самым, агентов от ответственности.
Как пишет Н.В. Сирик <5>, на практике возникают трудности при отнесении той или иной деятельности к туроператорской или турагентской. Любое агентство в той или иной степени занимается комплектованием услуг - страхует туристов, реализует авиабилеты, бронирует места в гостиницах. В то же время в их работе превалирует агентская деятельность по реализации готового турпродукта. Так, к туроператорам, по сути, можно отнести любое региональное агентство, приобретающее турпродукт, к примеру, у московского туроператора и добавляющее к нему услугу по перевозке туристов из своего региона в Москву.
--------------------------------
<5> Сирик Н.В. Субъекты договора оказания туристских услуг // Туризм: право и экономика. 2003. N 3. С. 6.
Р.В. Шабров указывает на то, что "заслуживает внимания вопрос о праве турагента заключать посреднические договоры не с туроператором, а с туристом о приобретении отдельных составляющих туристского продукта. Примером может служить ситуация, когда турагент, действуя по поручению клиента, бронирует нужную гостиницу и (или) приобретает у перевозчика проездные документы. Отношения усложняются, если турагент, например, заключает договоры, направленные на получение туристом услуг по проживанию, питанию, экскурсиям с одним туроператором, а по перевозке и трансферу с другим" <6>.
--------------------------------
<6> Шабров Р.В. Правовой статус турагента // Корпоративный юрист. 2009. N 1. С. 10, 11.
Возникает закономерный вопрос: имеет ли право турагент на совершение таких действий, так как согласно ст. 1 Закона об основах право на формирование турпродукта имеет только туроператор? В данном случае происходит подмена договора о реализации туристского продукта договором агентирования, согласно которому турагент, получая от исполнителей услуги, реализует туристам их комплекс за общую цену. Ответственность за любые нарушения, связанные с порядком предоставления услуг, ложится на третьи лица, т.е. на исполнителей услуг, с которыми заключены соответствующие договоры. Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ указанные сделки можно квалифицировать как притворные, направленные на прикрытие сделок в рамках договора о реализации турпродукта.
Данную позицию, однако, не следует абсолютизировать в силу того, что указанную выше проблему можно решить путем внесения соответствующих изменений в действующие отраслевые нормативные правовые акты, к примеру в Правила оказания услуг по реализации туристского продукта <7> (далее - Правила). Допуская такие схемы работы турагентов, как турброкерство и турорганизаторство, следует, во-первых, вменить в обязанность турагентам несение ответственности за все оказываемые лично ими услуги перед туристами согласно законодательству и, во-вторых, в обязательном порядке фиксировать подобные услуги в договоре, туристской путевке, программе обслуживания и иных документах.
--------------------------------
<7> Правила оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 18 июля 2007 г. N 452 // Российская газета. 2007. N 159.
Есть еще одно обстоятельство, которое следует учитывать в данной ситуации. Наши законодатели, давая определение турпродукта в ст. 1 Закона об основах, неправомерно указывают, что турпродукт в обязательном порядке должен включать две услуги - перевозку и размещение, оказываемые за общую цену. Однако в практике туристского обслуживания очень часто встречаются ситуации, когда турист предпочитает проблему перевозки решать самостоятельно, а все остальные услуги приобретает у турагентства. В этом случае речь о турпродукте уже вести нельзя, что, однако, не отменяет факт туристского обслуживания, оказания туристских услуг. В указанной ситуации весьма сложно оспорить законность осуществления турорганизаторской деятельности.
Некоторые сложности возникают и в случае одностороннего отказа любой из сторон от исполнения условий договора, право на который дает ст. 782 ГК РФ. Так, турист вправе отказаться от исполнения договора в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору (п. 1 ст. 782 ГК РФ и ст. 32 Закона "О защите прав потребителей" <8>). Исполнитель же вправе отказаться от исполнения обязательств по договору лишь при условии полного возмещения заказчику убытков (п. 2 ст. 782 ГК РФ).
--------------------------------
<8> Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. от 29 сентября 2011 г.).
Как показывает судебная практика, право на возмещение туристами фактически понесенных расходов имеют преимущественно туроператоры. Однако Правила в п. 2 указывают нам на то, что турагент, действующий от своего имени, является исполнителем услуг по реализации турпродукта. Отраслевой Закон в определении "реализация турпродукта" отрицает статус турагента в качестве исполнителя услуг, закрепляя этот статус только за туроператором. Это говорит о том, что фактически понесенные расходы могут возникать у турагента только в связи с заключением договора о реализации турпродукта, а это на практике встречается крайне редко.
Приведем пример. Президиум ВАС РФ оставил в силе Решение суда первой инстанции, указав, что уплаченные ответчиком (турагентом) штрафные санкции контрагенту - ООО "Богемия Сервис" (туроператору) не являются фактическими расходами, которые понес ответчик, а являются мерой ответственности, согласованной ответчиком и ООО "Богемия Сервис" в двустороннем договоре от 9 сентября 2009 г. Уплаченные ответчиком штрафные санкции в отношениях с истцом являются убытками, которые ответчик понес, уплатив штраф ООО "Богемия Сервис" (Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-135169/10-34-1164).
Итак, турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта, сформированного туроператором, согласно договору, а также предоставляет информационные, консультационные и иные дополнительные услуги, не входящие в состав турпродукта. Деятельность турагента, представленная в трех формах (названный принципал, неназванный принципал, нераскрытый принципал), регламентируется действующим общим и отраслевым законодательством и осуществляется в рамках ряда договоров - договора о реализации туристского продукта с туристами, агентского договора, договоров комиссии, поручения и коммерческой концессии с туроператорами, договоров купли-продажи и оказания услуг с контрагентами.
Необходимо решить следующие проблемы, связанные с ведением турагентской деятельности: а) отсутствие инструментов регулирования турагентской деятельности; б) несение ответственности турагентами только за нарушения, связанные с заключением договора о реализации турпродукта (непредоставление информации или ненадлежащее информирование туристов о потребительских свойствах турпродукта); в) несовершенство правового регулирования турорганизаторской и турброкерской деятельности агентов; г) несовершенство механизма субсидиарной и солидарной ответственности туроператоров и турагентов за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств.
Библиография
ГОСТ Р "Туристские услуги. Услуги турагентов. Общие требования" (проект). М.: Стандартинформ, 2011.
ГОСТ Р 53522 "Туристские и экскурсионные услуги. Основные положения" от 15.12.2009 N 772-ст. М.: Стандартинформ, 2010.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая: текст с изменениями и дополнениями на 15 мая 2012 г. М.: Эксмо, 2012.
Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. от 29 сентября 2011 г.) // Российская газета. 1996. N 8.
Правила оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 18 июля 2007 г. N 452 // Российская газета. 2007. N 159.
Федеральный закон от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 3 мая 2012 г. N 47-ФЗ) // СЗ РФ. 2009. N 26. Ст. 3121.
Сирик Н.В. Особенности договора агентирования в туристской деятельности // Современное право. 2006. N 9.
Сирик Н.В. Субъекты договора оказания туристских услуг // Туризм: право и экономика. 2003. N 3.
Шабров Р.В. Правовой статус турагента // Корпоративный юрист. 2009. N 1. С. 10, 11.
А.С.Кускова
Преподаватель
отделения сервиса
Саратовской государственной
юридической академии,
практик туристского бизнеса
Подписано в печать
23.08.2012
Дата добавления: 2015-08-28; просмотров: 111 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |
| 12,8 | | | Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение, 2012, N 5 |