Види тлумачення норм права 3 страница

З цього питання у літературі зазвичай вказується, що виклю­чення із загальних правил не повинні тлумачитися розширено.

¹ Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 07.04.2008 р. № 01-8/211.

8. Зв'язки норм, що не знаходяться у співвідношенні загальних
і спеціальних, загальних і виключних.

У попередніх випадках мова йшла про норми, що регулюють рід або вид суспільних відносин (або їх елемент) і таким чином сфера дії їх приписів так чи інакше перетинається. (Умовно на­звемо такі зв'язки «перехрещувальними»). Однак існує чимало ви­падків, коли дві або більше норм права регулюють однорідні відносини, але при цьому не знаходяться у взаємовідносинах «за­гальна норма - спеціальна норма» або «загальна норма - ви­ключна норма». (Умовно назвемо такі зв'язки «паралельними»).

Специфіка співвідношення загальної та спеціальної норм, а та­кож загальною та виключною нормами, полягає у тому, що якщо відмінити спеціальну або виключну норму, то відносини, врегуль­овані нею, будуть регулюватися загальною нормою. В той же час для «паралельних» зв'язків між нормами така закономірність відсутня.

Слід відзначити, що паралельні зв'язки між нормами можуть ма­ти ті чи інші особливості, що дозволяє виділити їх такі різновиди.

1. «Паралельні» зв'язки охоронних норм. Встановлення таких
зв'язків необхідне для розрізнення норм, що окреслюють склади
близьких правопорушень. Це твердження є особливо актуальним
для схожих за своїм змістом норм кримінального та адміністра-
тивного права. Паралельні зв'язки, наприклад, мають: ст. 107 Ко-
дексу України про адміністративні правопорушення «Порушення
правил щодо карантину тварин та інших ветеринарно-санітар-
них вимог» та ст. 251 Кримінального кодексу України «Порушен-
ня ветеринарних правил». Правильне тлумачення норм про
адміністративну відповідальність за порушення вказаних правил
потребує виключення з їх змісту тих спеціальних ознак, що пе-
редбачені нормами кримінального права, для чого проводиться
співставлення вказаних норм.

2. «Паралельні» зв'язки регулятивних норм. Таким видом
зв'язків характеризуються, наприклад, норми Цивільного кодексу
України, що регулюють відносини: а) купівлі-продажу та даруван-
ня; б) позики та позички.

9. Тлумачення норму зв'язку з колізійними нормами.

Наявність колізійних норм обумовлюється такою невід'єм­ною рисою права як конфлікти між його нормами, які назива­ються колізіями. Наявність суперечливих, неузгоджених норм, що по-різному регулюють певну ситуацію, в цілому є негатив­ним явищем, що істотно знижує ефективність дії законодавства. Разом з тим той чи інший рівень колізійності притаманний будь-якій правовій системі, оскільки суспільні відносини постійно розвиваються як в часі, так і в просторі: наприклад, певні відно­сини можуть виникнути під час дії одних норм права, а заверши­тись вже під час дії нових норм права; виникнувши в одному просторі (наприклад, в рамках правової системи одного суб'єкта федерації'), продовжуються в іншому просторі (наприклад, в рамках правової системи іншого суб'єкта федерації). Для таких випадків законодавець створює спеціальні колізійні норми, що вказують на шлях вирішення подібних ситуацій.

Колізійні норми класифікують залежно від виду колізії, для вирішення якого вони призначені. Так, виділяють: 1) темпоральні колізійні норми, які визначають порядок вибору належної норми з числа діючих в різний час (наприклад, п. 6 Перехідних і прикінцевих положень Цивільного кодексу України: «Правила Цивільного кодексу України про позовну давність застосовують­ся до позовів, строк пред'явлення яких, встановлений законодав­ством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності цим Ко­дексом»); 2) просторові колізійні норми, які визначають порядок вибору належної норми із числа норм, що мають різну тери­торіальну сферу дії (наприклад, ст. 37 Закону України «Про міжнародне приватне право»: «До правовідносин у сфері захисту прав інтелектуальної власності застосовується право держави, у якій вимагається захист цих прав»); 3) ієрархічні (суборди-наційні), що вирішують зіткнення між нормами різної юридич­ної сили (наприклад, п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України: «Закони Ук­раїни та інші нормативно-правові акти до приведення їх у відповідність із цим Кодексом діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу»); 4) колізійні норми, що вирішують колізії між за­гальними та спеціальними нормами (наприклад, п. 11.4 ст. 11 За­кону України «Про податок на додану вартість» визначено його пріоритетність як спеціального закону з податку на додану вартість щодо інших законів, що регулюють правила оподатку­вання цим податком).

У навчальній літературі тематику, пов'язану з колізійними нор­мами, не розглядають в рамках тлумачення норм права, виводячи ці питання до окремого розділу. Автори цього посібника також пішли таким шляхом, присвятивши колізіям між нормами права та порядку їх розв'язання окремий розділ^[18].

Однак перед розв'язанням колізії її потрібно спочатку чітко ідентифікувати. І якраз процес встановлення наявності колізії між нормами права відбувається за допомогою засобів тлумачен­ня. Отже, перед тим як звернутися до колізійної норми для вирішення колізії, необхідно встановити цю колізію за допомо­гою правил тлумачення.

10. Тлумачення норм права і принципи права.

Тлумачення норм права у зв'язку з його принципами випливає з тієї важливої обставини, що принципи права відіграють систе­моутворюючу роль у регулюванні тих чи інших відносин.

Принцип права може бути закріпленим у конкретній нормі права, у вигляді вельми абстрактного, узагальненого положення, а може знаходити свій вираз у сукупності норм права. У другому випадку зміст принципу права виводиться шляхом індукції.

Ті основоположні правові ідеї, котрі не були сформульовані у вигляді окремих норм, або не можуть бути виведені індуктивним шляхом із сукупності норм, не повинні розглядатися як принци­пи існуючого права.

Правило врахування відповідних принципів права у процесі тлумачення норм права у самому загальному плані зводиться до того, що в процесі тлумачення конкретної норми повинен вста­новлюватися її зв'язок з основоположною нормою права (прин­ципом права) і інтерпретація норми не повинна суперечити вка­заній основоположній нормі. Законодавством можуть бути вста­новлені певні обмеження або виключення з дії того чи іншого принципу права, що обов'язково повинно бути враховано у про­цесі тлумачення.

У тих випадках, коли принцип права закріплений у певній су­купності норм права, в ході інтерпретації спочатку встанов­люється зв'язок з нормами, в яких знаходить вияв той чи інший принцип, потім виводиться (за допомогою логічного способу тлумачення) зміст самого принципу, і лише після цього встанов­люється зв'язок норми, яка тлумачиться, з принципом права.

У літературі виділяють такі правила, які розкривають суть ви­користання принципів права в ході тлумачення норм права:

1. Якщо інтерпретатор посилається на принципи системи
права (або її частини), то він повинен виявити ці принципи шля-
хом вказівки на конкретну статтю або групу статей, у котрих
міститься даний принцип або ті статті, з яких цей принцип пев-
ним чином випливає;

2. Якщо у суб'єкта тлумачення виникає сумнів щодо змісту нор­ми права, то слід обрати той варіант, який відповідає принципам системи права або частини системи права, до якої належить нор­ма, яка тлумачиться;

3. Значення норм права встановлюється таким чином, щоб во­но не суперечило відповідному принципу.

3.2.4. ІСТОРИЧНИЙ СПОСІБ ТЛУМАЧЕННЯ

Цей спосіб допомагає встановити зміст норм права, враховую­чи конкретно-історичні умови їх виникнення.

У науці і практиці ставлення до історичного способу тлума­чення є неоднозначним. Важливого значення йому надають при­хильники встановлення в ході тлумачення «волі історичного за­конодавця». Разом з тим юристи, що знаходяться на позиції ро­зуміння права як явища, що постійно наповнює свої форми адек­ватним до розвитку відносин змістом, критикують концепцію «волі історичного законодавця», розглядають її в якості гальмів­ного фактору на шляху саморозвитку права.

Історичне тлумачення тяжіє до статичного стилю тлумачення, однак воно не виключає і застосування динамічних елементів. Статичний стиль тлумачення проявляється у тому, що цей спосіб тлумачення передбачає відтворення суб'єктом тлумачення точки зору історичного законодавця.

Елементи динамічного стилю у цьому способі тлумачення проявляються у тому, що після встановлення того, що норми, які тлумачаться, застаріли, відстали від розвитку життя, інтерпрета­тор може констатувати, що з плином часу зміст норм права змінився. Ґрунтуючись на цьому, історичний спосіб тлумачення надає можливості інтерпретатору так би мовити «пристосувати» розуміння норм права, виданих за інших історичних умов, до су­часних вимог часу, цілей та інтересів суспільства.

Даний спосіб тлумачення часто називають «історико-політич-ним». На думку О. Черданцева^[19], вказана відмінність не є суто термінологічною. Він пише, що автори, що вживають термін «істо-рико-політичний», роблять акцент не лише на вивченні історичної обстановки, що склалась при виданні норми, яка тлумачиться, але і на врахуванні «соціально-політичної обстановки, що склалась в момент самого процесу тлумачення». На підставі цього вчений ро­бить висновок, що «є нераціональним об'єднувати в один спосіб тлумачення аргументи, що можуть бути зовсім різними і навіть су­перечливими. Якщо мова йде про закони, що видані і застосову­ються в одній і тій же суспільній обстановці, то ніякої відмінності в аргументації може і не бути. Але якщо тлумачаться закони, прий­няті в різній обстановці, то відмінність може бути відчутна».

Під історичним способом тлумачення у науці розуміється таке з'ясування норм права, при якому інтерпретатор опирається на знання про факти і обставини, що пов'язані з історією виникнен­ня норм права, які тлумачаться.

Для використання цього способу інтерпретатор для з'ясуван­ня конкретно-історичних умов, обстановки і причин, що викли­кали прийняття норми права, може використовувати інфор­мацію, яка знаходиться за межами системи права. Так, в якості джерел, з яких можна отримати дані про конкретно-історичні умови і причини видання норм права, можуть виступати най­різноманітніші документи, історичні дослідження і т. д.

Однак варто підкреслити, що саме по собі встановлення кон­кретно-історичних умов і обставин видання норми права є лише першим етапом в її тлумаченні. Оскільки знання про вказані умо­ви та обставини потім мають бути використані суб'єктом тлума­чення в якості аргументів для підтвердження або заперечення тих або інших тез щодо смислу норми права, висунутих в ході її інтерпретації.

Слід мати на увазі, що право має відносну самостійність у відношенні до соціально-економічних умов взагалі і суспільних відносин, що ним регулюються, зокрема. Так, певні соціально-економічні або інші конкретно-історичні умови можуть привес­ти до життя закони, що відрізнятимуться за своїм змістом, адже певна суспільна проблема може бути вирішеною різними за своїм змістом нормативно-правовими актами.

Отже, історичний спосіб тлумачення найчастіше використо­вується у випадках, коли у період між часом видання норми пра­ва та часом її тлумачення в усьому суспільстві або у конкретних врегульованих нормою відносинах відбулися істотні зміни. В усіх інших випадках конкретно-історичні умови видання певної нор­ми права не мають великого значення.

Найбільш яскраво потреба в історичному способі тлумачення виникає у разі, коли після кардинальної зміни політичного та економічного курсу розвитку суспільства, у законодавстві зали­шаються чинними норми, прийняті, виходячи з попередньої суспільної обстановки. Так, у вітчизняному законодавстві істо­ричному способу тлумачення підлягають всі норми, що прийняті до 1991 р., тобто за часів СРСР. Інертність вітчизняного законо­давця у заміні застарілих норм права призводить до того, що ба­гато важливих сфер життя суспільства тривалий час регулювали­ся (а в деяких випадках продовжують регулюватися і зараз) нор­мами, прийнятими в умовах радянських реалій. Показовими є приклади Цивільного кодексу УРСР від 1963 р., який діяв до 2004 р., а також Кодексу законів про працю України (1972 р.), Кримінально-процесуального кодексу України (1960 р.), Житло­вого кодексу України (1983 р.), Кодексу України про адміністра­тивні правопорушення (1984 р.), що продовжують бути чинними. Незважаючи на те, що після 1991 року до вказаних кодексів було внесено значну кількість фрагментарних змін, це не знімає про­блему їх тлумачення, адже застарілою є сама встановлена ними концепція правового регулювання суспільних відносин.

Досліджуючи конкретно-історичні умови видання закону, суб'єкт тлумачення може прийти до таких висновків:

1. Певна норма права, хоча і є формально чинною, але фактич-
но - не діє, оскільки відпали (зникли) відносини, котрі нею регу-
лювалися. Прикладом є редакція п. 4 ч. 1 ст. 247 Кодексу законів
про працю України, що діяла до 2001 року, яка профспілковому
комітету підприємства, установи, організації надавала таке по-
вноваження: «Разом з виборними органами партійної і комсо-
мольської організацій бере участь у затвердженні радою трудово-
го колективу умов соціалістичного змагання і підбитті його
підсумків, разом з власником або уповноваженим ним органом
організує соціалістичне змагання, широко популяризує його
підсумки, поширює передовий досвід».

2. Певна норма права, будучи прийнятою інших умовах, супере-
чить всій суспільно-політичній обстановці, що склалася, хоча
відношення, що нею регулюються, і збереглися (при цьому така
норма, як правило, перебуває у прямому протиріччі з іншими нор-
мами, в яких знайшла закріплення нова обстановка). Таким чином,
висновок про незастосування вказаної норми ґрунтується на двох способах тлумачення одночасно (історичному і системному).

Прикладами таких норм є: ч. 1 ст. 224 Кодексу законів про пра­цю України, де встановлено, що комісія по трудових спорах є обов'язковим первинним органом з розгляду трудових спорів, що виникають на підприємствах, в установах, організаціях (нор­ма залишається чинною на даний момент); ст. 136 Цивільного процесуального кодексу України (норма втратила чинність у 2005 р.) передбачає в якості підстави для відмови суду у прийнятті заяв у цивільних справах недодержання особою, що звернулась до суду, «встановленого законом для даної категорії справ поряд­ку попереднього позасудового вирішення справи»; ст. 63 Госпо­дарського процесуального кодексу України (норма втратила чинність у 2005 р.) передбачає, що у випадках неподання доказів «вжиття заходів досудового врегулювання спору» позовна заява повертається судом без розгляду.

Зазначені норми суперечать ч. 1 ст. 55 Конституції України, де вказано, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а також ч. 2 ст. 124 Конституції України, якою встановлено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що ви­никають у державі.

У Рішенні Конституційного Суду України № 15-рп/2002 від 09.07.2002 р. (справа про досудове врегулювання спорів) вказано, що ч. 2 ст. 124 Конституції України необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без грома­дянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-пра­вовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

3. Певна норма права, будучи виданою в інших умовах, не­повністю відповідає завданням і цілям правового регулювання, а тому потребує певного пристосування до умов, що змінилися. Питання про те, чи можливе вказане пристосування норми пра­ва, буде залежати від вибору суб'єктом тлумачення динамічного або статичного стилю тлумачення. Так, до 01.09.2005 р. (дата на­буття чинності Цивільним процесуальним кодексом України від 18.03.2004 р.) у Цивільному процесуальному кодексі України від 18.07.1963 р. була присутня ч. З ст. 152 з таким змістом: «Забезпе­чувати позови до державних підприємств, установ, організацій,колгоспів, інших кооперативних організацій, їх об'єднань, інших громадських організацій дозволяється тільки у формі заборони провадити певні дії». Після розпаду СРСР вказана норма тлумачи­лася, виходячи з того, що вона поширюється на всі види юридич­них осіб, а не лише на державні і кооперативні.

3.2.5- ТЕЛЕОЛОГІЧНИЙ (ЦІЛЬОВИЙ) СПОСІБ ТЛУМАЧЕННЯ.

КВАЛІФІКАЦІЯ ЗЛОВЖИВАННЯ ПРАВОМ

Проблематика, пов'язана з телеологічним (від грецького «іеіов» - мета) способом тлумачення, є однією із найбільш дис­кусійних у теоретико-правовій науці, незважаючи на те, що цьо­му способу свого часу було присвячено окреме монографічне дослідження^[20].

Телеологічний спосіб тлумачення передбачає з'ясування змісту норми за допомогою визначення її мети.

Телеологічний спосіб пізнання будь-якого явища базується на такому методологічному взаємозв'язку категорій: ціль -> засіб —» порядок використання засобу -> результат використання засобу. Виходячи з цього, телеологічний спосіб тлумачення пропонує пізнавати смисл норми, беручи до уваги, що вона є засобом для досягнення її мети. В свою чергу мета норми має безпосереднє відношення до сутності, змісту, смислу норми права.

Як правильно вказується у літературі, цей спосіб передбачає з'ясування смислу норми права шляхом виявлення її мети та співвіднесення її (мети) з текстуальним та логічним змістом нор­ми^[21]. Втім, для застосування цього способу важливим є не лише мовний і логічний, а й системний спосіб тлумачення. Як бачимо, телеологічний спосіб тлумачення норм права носить комплекс­ний характер^[22].

Використовуючи телеологічний спосіб тлумачення, слід чітко відмежовувати цілі, які переслідував законодавець, створюючи ті чи інші норми права, від цілей, які текстуально закріплені (прямо або опосередковано) у самих нормах права. Відповідно перші цілі є цілями законодавця, а другі - цілями законодавства.

Б. Кістяківський вказував на те, що праву притаманні як цілі, що задаються людиною (державою, суспільством), так і цілі, що визначаються правом самостійно^[23]. Перші, як правило, назива­ються зовнішніми цілями (тобто цілями, щодо яких право висту­пає засобом), а другі - внутрішніми (тобто цілями, які знаходять­ся в межах правової системи). Відповідно перші є цілями права, а другі - цілями в праві.

Суб'єкт правотворчості, видаючи норму, завжди переслідує певну ціль. У протилежному випадку правове регулювання і саме право було б позбавлене сенсу. Інша справа, що чітко ідентифіку­вати ціль законодавця у переважній більшості випадків можна ли­ше у дуже загальних рисах, що в свою чергу є недостатнім для тлу­мачення окремої норми права стосовно конкретних правовідно­син. Це ускладнює врахування цілей законодавця при тлумаченні норм права. Тому у даному випадку відповідь на питання щодо ролі цілей законодавця при тлумаченні є аналогічним щодо обґрунтованої нами вище відповіді на питання стосовно значен­ня волі законодавця: з точки зору теорії тлумачення категорія «воля (ціль) законодавця» не може братися до уваги через її не­визначеність.

У зв'язку з цим вкажемо на хибність позиції деяких вчених про те, що для з'ясування мети законодавця слід використовувати дже­рела, що відносяться до законодавчого процесу: проекти законів і пояснювальні записки до них, протоколи засідань з підготовки за­конопроектів, пропозиції отримані в ході обговорення законо­проектів, повідомлення засобів масової інформації щодо підго­товки законопроектів, доповіді, співдоповіді та дебати стосовно законопроекту в парламенті тощо. Всі вказані джерела носять оче­видно виражений суб'єктивний характер і хоча вони можуть бути доказом наявності у законодавця (в широкому смислі цього сло­ва) певного наміру, вони не мають прямого відношення до самого змісту конкретних норм права, які містяться у цьому законі.

¹ Кистяковский Б. А. Философия и социология права. - СПб., 1999- -С. 388-391.

правового регулювання. В такому випадку проблема співвідно­шення темпорального та змістовного правила розв'язання колізій норм права також відсутня: застосовується норма загаль­ного акту, що прийнятий пізніше. Прикладом такого варіанта колізії є вже розглянута нами раніше колізія між нормами Закону України «Про авторське і суміжні права» та Цивільного кодексу України.

Розділ 5

ПРОГАЛИНИ У ЗАКОНОДАВСТВІ

5Л. ПОНЯТТЯ І ВИДИ ПРОГАЛИН У ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

Поняття прогалини у законодавстві України

Головним елементом правозастовчого процесу є дії суб'єкта правозастосування, що спрямовані на пошук, тлумачення і індивідуалізацію норми права, яка регулює спірні відносини. Од­нак не завжди у чинному законодавстві можна знайти норму пра­ва, яка регулює ті чи інші життєві ситуації. Ситуація, пов'язана з відсутністю норми права, яка б поширювалася на обставини спра­ви, отримала назву «прогалина у законодавстві». Прогалина у за­ конодавстві о значає повну або часткову відсутність норм права стосовно відносин, які входять до сфери правового регулювання.

Таким чином слід погодитися з висловленою в юридичній літературі думкою, що про прогалини в законодавстві можна го­ворити переважно в переносному значенні, як про одну із недо-сконалостей права, відсутності в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом^[24].

Найбільш правильним і дієвим способом вирішення пробле­ми прогалин у законодавстві є їх усунення (ліквідація) у процесі правотворчої діяльності, що відбувається шляхом прийняття но­вих норм, або зміни існуючих. Наведемо такий приклад усунення прогалин у законодавстві. Так, у Цивільному процесуальному ко­дексі України від 1963 р. не було врегульовано низки питань, пов'язаних з діяльністю та процесуальним статусом спеціаліста. При прийнятті нового Цивільного процесуального кодексу Ук­раїни дана прогалина була ліквідована шляхом чіткого встанов­лення прав і обов'язків спеціаліста (ст. 54 Кодексу), якому можна заявити відвід (ст. 22 Кодексу).

Втім, суб'єкти права не зобов'язані чекати поки суб'єкт право-творчості усуне прогалину у законодавстві, тому є очевидним, що проблема прогалин повинна мати шляхи вирішення не лише на рівні правотворчості, а й на рівні правозастосування. Під час пра-возастосування прогалина не усувається, а долається за допомо­гою одного із двох способів: 1) шляхом застосування норм, що регулюють схожі відносини - аналогія закону; 2) шляхом засто­сування загальних засад правового регулювання спірних відно­син - аналогія права.

На відміну від процедури усунення прогалини, внаслідок якої прогалина зникає взагалі, подолання означає заповнення прога­лини зусиллями суб'єкта правозастосування лише для конкрет­ного випадку. В незалежності від кількості випадків такого «запов­нення» прогалина все одно продовжує існувати до моменту її усу­нення.

Зважаючи на тематику цього посібника, далі зосередимо увагу лише на аспектах подолання прогалин.

Прогалини можливі тільки у сферах, які регулюються правом, і лише відносно фактів, які знаходяться у сфері правового регулю­вання^[25]. Іншими словами, не можуть розглядатися в якості прога­лин ситуації, які не входять до сфери правового регулювання (відносини дружби, кохання, милосердя, взаємодопомоги, а та­кож релігійних, політичних, наукових, ідеологічних переконань тощо). Так само не може вважатися прогалиною неврегулювання окремих специфічних дій і подій у складі тих суспільних відно­син, які в цілому входять до сфери правового регулювання (на­приклад, виключення особи з членів об'єднання громадян; особ­ливості творчого процесу при створенні об'єкта інтелектуальної власності тощо). Слід погодитися з П. Недбайлом у тому, що про­галина - це по суті прогалина у змісті діючого права у відношенні фактів суспільного життя, що знаходяться у сфері правового впливу. На практиці це означає, що даний випадок підпадає під за­гальні принципи правового регулювання, проте конкретної нор­ми для його вирішення у законодавстві немає або норма наявна, однак вона страждає істотною неповнотою, компенсувати яку традиційними засобами тлумачення не уявляється можливим^[26].

Слід пам'ятати, що межі правового регулювання і сфера дії чинних нормативно-правових актів перетинаються, але не збіга­ються. Завжди існує певна частина суспільних відносин, жит­тєвих ситуацій і обставин, які, перебуваючи у межах правового регулювання, не регламентовані нормами права та, навпаки, пе­редбачені нормами права, але виходять за межі правової сфери^[27].

У науковій та навчальній юридичній літературі досить часто застосовується термін «прогалина у праві». Однак цей термін є не досить вдалим, оскільки його буквальне розуміння автоматично заперечує будь-яку можливість подолати прогалину у процесі правозастосування, тобто за допомогою внутрішніх ресурсів са­мого права. Адже сама по собі констатація факту прогалини саме у праві (а не в законодавстві) означає відсутність будь-якої мож­ливості застосування ані аналогії закону, ані аналогії права. Тому більш коректним та адекватним є термін «прогалина у законо­давстві», зміст якого передбачає, що відсутність певної норми права може бути компенсована: 1) у простих випадках - за допо­могою норм, що регулюють схожі відносини; 2) у складних ви­падках - за допомогою інших правових засобів (принципи пра­ва, загальні засади правового регулювання, правові конструкції, цілі правового регулювання, цінності правового регулювання то­що), які можуть бути і не закріплені напряму у законодавстві, а ли­ше або випливати з нього, або існувати на рівні доктрини, або бу­ти породженням юридичної практики.

Право є комплексним багаторівневим явищем. Як і будь-яка інша регулятивна система, воно має три структурних рівня -нормативний (норма, правила, імператив), когнітивний (ідея, ціль, цінність, поняття), емпіричний (відносини, поведінка, досвід)^[28]. Для наголосу саме на комплексній структурі права у на­уковій обіг були введені категорії «правова система» і «правова ре­альність». На даний час не викликає сумнівів необхідність розгля­ду права крізь призму його поділу на три рівні: правосвідомість, юридичні норми, правовідносини^[29]. Отже, розуміння права, яке зводиться лише до формального закріплення його приписів у письмовій формі, є неповним і на даний час уже неактуальним.

¹ Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 13.

² Мальцев Г. В. Нравственные основания права. - М., 2009- - С. 18.

³ Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысле­ния. - X., 2002. - С. 117-118.

Суть аналоги закону полягає у вирішенні справи або окре­мого юридичного питання на основі правової норми, розрахова­ної на подібні випадки.

Під час пошуку аналогічної норми суб'єкт правозастосування визначає її ціль і з'ясовує, наскільки сфера дії цієї норми є близь­кою до прогалини^[30].

При цьому аналогію закону слід відмежовувати від розширю­вального тлумачення. При розширювальному тлумаченні дія норми поширюється на факти, які нею передбачені, але букваль­но не вказані у її тексті. В той же час при аналогії закону дія нор­ми поширюється на випадки, які нею не передбачені, але які при цьому є аналогічні фактам, на які вона поширює свій вплив.

Якісна відмінність застосування аналогії закону від розширю­вального тлумачення полягає в поширенні дії норми (не зміню­ючи при цьому її загального призначення) на факти, які не були і не могли бути в полі зору законодавця в момент видання зако­ну, в силу чого аналогія слугує засобом подолання прогалин у праві^[31].

Від аналогії закону слід відрізняти також і законодавчий прий­ом відсильного регулювання, коли у нормативно-правовому акті, який регулює певні відносини, вказується, що те чи інше питання має вирішуватись відповідно до конкретних норм, які регулюють інший вид відносин. Так, наприклад, ч. З ст. 827 Цивільного кодек­су України передбачає, що до договору позички застосовуються положення гл. 58 Кодексу.

У випадку наявності прогалини, щодо якої аналогія закону не може бути застосована внаслідок відсутності норми, яка передба­чає врегулювання подібного випадку, тобто коли неможливо за­стосувати аналогію закону, суб'єкт правозастосування викорис­товує аналогію права, яка передбачає вирішення справи за допо­могою використання принципів (загальних засад) права. Сам факт застосування аналогії права свідчить про наявність більш суттєвої, складної прогалини порівняно з тією, яка може бути по­долана шляхом аналогії закону.

Особливість аналогії права як способу подолання прогалин полягає у конкретизації принципів права та основних засад пра­вового регулювання певної галузі права для юридичної квалі­фікації та вирішення випадків, не врегульованих законодавством. Необхідність у застосуванні аналогії права виникає набагато рідше, ніж аналогії закону, але все одно ця можливість має важли­ве значення для правового регулювання. Потенційна можливість суб'єкта правозастосування використати аналогію права обумов­лює те, що він за будь-яких умов не вправі відмовити у вирішенні справи, посилаючись на відсутність необхідного або навіть тако­го, що регулює схожі відносини, правового припису.

Дата добавления: 2015-10-21