| Василий Владимирович Витрянский 26 страница

Можно, наконец, использовать пример и из смежной области. Так, ст. 34 Семейного кодекса РФ, перечисляя имущество, составляющее «совместную собственность супругов», среди прочего указывает на паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, независимо от того, на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Это же относится и ко всем остальным правам обязательственного характера (например, возникшим из любого иного долга) [445 - Комментируя ст. 36 этого Кодекса, М.Г. Масевич без каких-либо колебаний отнесла к общей собственности супругов вклад в Сбербанке, который принадлежит одному супругу, если на него вносились дополнительные средства, составляющие общую собственность супругов (Семейный кодекс Российской Федерации: Комментарий / Под ред. И.М. Кузнецовой. М.: БЕК, 1996. С. 105).].

Еще один пример – договор займа и кредитный договор. Применительно к договору займа ст. 807 ГК прямо говорит о переходе предмета договора, который она называет, правда, вещами, в собственность заемщика. В определении кредитного договора отсутствует указание на передачу в собственность. Но это последнее обстоятельство и для этого договора не вызывает сомнений. Весьма категорично высказался по этому поводу О.Н. Садиков. «По кредитному договору как разновидности договора займа денежные средства передаются заемщику как раз в собственность, без чего заемщик будет лишен правового основания их последующего использования. Это вытекает из текста закона и отмечается во всех учебниках и комментариях к Гражданскому кодексу» [446 - Садиков О.Н. Нецелевое использование предоставленного кредита и его правовые последствия: Комментарий судебно – арбитражной практики. Вып. 3. М.: Юрид. лит., 1996. С. 212.]. Между тем не вызывает сомнений и другое обстоятельство – то, что кредиты выдаются не путем передачи денег «из рук в руки», но зачислением со счета на счет, т. е. передачей соответствующих прав.

Весьма интересные соображения высказала по поводу природы соответствующих прав Л.Г. Ефимова. Она, в частности, показывает, как законодательство постепенно восприняло идею «объектом права собственности являются не только вещи, но и права» [447 - Ефимова Л.Г. Банковское право. М.: БЕК, 1994. С. 181.]. И если автор доказывает свой вывод решением вопроса о праве на предприятия в ст. 10 Закона «О собственности в РСФСР», то с полным основанием для этого может быть использована и ст. 132 принятого уже после работы Л.Г. Ефимовой Кодекса, которая, как уже отмечалось, прямо включила в понятие предприятия наряду с вещами «права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права…» При этом Л.Г. Ефимова была вынуждена расширить понятие права собственности за счет включения в это число понятия «право на право», поскольку только при этом условии можно было объяснить природу отношений клиента с банком.

Признание «права объектом права» имеет свои корни в римском праве. Имеется в виду, что наряду с вещами объектом права собственности признавалось iura in re aliena. При этом к числу таких «прав на чужую вещь» относились «права на пользование чужой вещью» (сервитуты) и «права на распоряжение чужой вещью» (залог и то, что И.А. Покровский называл «залогоподобным правом»).

Применительно к французскому праву отмечается «расчленение права собственности», в результате которого были признаны относящимися к праву собственности «права на вещь, которая принадлежит на праве собственности другому лицу» [448 - Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 245—249 и 257—261.]. Имелись в виду те же сервитуты, а с ними узуфрукт [449 - См.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М.: Ин. лит., 1958. С. 58–59.].

Положительный ответ на вопрос о самом существовании «права на право» давал применительно к германскому праву Л. Эннекцерус [450 - См.: Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М.: Ин. лит., 1949. С. 258—259. По праву США собственность – «исключительное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность» (Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 461).].

Отмеченное обстоятельство – право собственности имеет объектом не только вещи, но и права – получило широкое признание. В качестве примера можно сослаться, помимо О.С. Иоффе, чьи положения на этот счет уже приводились выше, на другие работы, представляющие собой как дореволюционную литературу (И.А. Покровский [451 - И. А. Покровский в результате исследования тенденций в развитии обязательственных правоотношений пришел к выводу о падении значения личного в указанных отношениях и замене его «имущественным». В этой связи он приводил слова Зома: «Долговое право есть часть имущественного». Хотя сам И.А. Покровский и выступал против, по его мнению, крайностей в развитии имущественных начал в обязательстве (в это число он включал появление ценных бумаг на предъявителя с их крайним «отвлечением» от личного элемента), это не мешало ему утверждать, что «в деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на НЕКОТОРУЮ ИМУЩЕСТВЕННУЮ СТАТЬЮ (выделено нами. – Авт.): требование составляет часть в имуществе кредитора, долг – некоторый минус в имуществе должника; в целом обязательство представляется некоторой особой формой отношения между кредитором и имуществом этого последнего. Личность должника исчезает за его имуществом и если еще сохраняет значение, то почти лишь как центр, вокруг которого стягивается подлежащее ответственности имущество» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 231).]), так и современную (М.М. Агарков [452 - Так, М.М. Агарков указывал: «Действия, которые во всех этих случаях обязан совершить должник, определяются так или иначе направленностью на вещь (передача вещи, предоставление вещи в пользование и т. д.). Но в качестве объекта в обязательственных правоотношениях могут фигурировать также и объекты других абсолютных прав» (Агарков М.М. Указ. соч. С. 29).] и Ю.К. Толстой [453 - По мнению Ю.К. Толстого: «Вещи могут быть объектом не только вещных, но и обязательственных прав. В то же время объекты вещных прав далеко не всегда сводятся к вещи» (Гражданское право. Т. I. СПб., 1996. С. 286).]).

Существующее на практике переплетение в одних и тех же конструкциях вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов можно проиллюстрировать и на некоторых других примерах. Один из них – залог. Независимо от того, какую позицию они занимают в вопросе о природе соответствующего права, признавая его вещным либо обязательственным, и те и другие авторы усматривают наличие в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре. Так, ГК 22 включил залог в раздел «Вещное право», а ГК 64 и новый Гражданский кодекс – «Обязательственное право» [454 - Двойственность в оценке правовой природы залога приняла любопытную форму: к какому бы решению ни присоединился законодатель, в литературе оно весьма убедительно оспаривалось. Так, в период действия ГК 1992 г., в котором, как отмечалось, залог был помещен в раздел «Вещное право», О.С. Иоффе, имея в виду его смешанный характер, сделал акцент на обязательственно-правовой природе залога. Соответственно обращалось внимание на то, что «во-первых, залог устанавливается в целях обеспечения какого-либо обязательства (например, займодавец, предоставляя заем, может потребовать, чтобы он был обеспечен залогом имущества). Во-вторых, самое обязательство по предоставлению залога также возникает на основе договора (такой договор заключается между лицом, предоставляющим залог, залогодателем, и лицом, его принимающим, залогодержателем)» (Иоффе О.С. Советское гражданское право. 1958. С. 76). И напротив, в книге В.М. Будилова (Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 20 и сл.) с учетом того, что действовавший в то время Кодекс (1964 г.) поместил залог в раздел «Обязательственное право», автор выделял именно вещно-правовые элементы залога.].

Обе концепции залога были весьма широко представлены в русской дореволюционной литературе. Так, среди других авторов – сторонников залога как вещного права может быть упомянут Г.Ф. Шершеневич (Учебник русского гражданского права. С. 384 и сл.), а как обязательственного – Д.И. Мейер (Русское гражданское право. СПб., 1897. С. 432 и сл.), В.М. Хвостов (Система римского гражданского права. М.: Спарк, 1996. С. 334 и сл.).

Напротив, С.И. Вильнянский выступал против отнесения ГК 22 залога к вещному праву, ссылаясь на то, что вещно-правовой элемент залога – следование за вещью – присущ и некоторым другим правоотношениям – например аренде (Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков, 1958. С. 382).

Интересна в этом смысле и позиция Ю. Барона. Последовательный сторонник отнесения залога к вещному праву, он вместе с тем допускал приобретение залогодателем права на вещь заложенную при условии, если «в момент установления залога залогодатель уже имел обязательственное право требование вещи» (Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 2. СПб., 1908. С. 138).

Соединение вещных и обязательственных элементов явилось необходимой базой использования конструкции ценных бумаг, при которой, с одной стороны, речь идет о праве собственности на соответствующий объект (вексель, акция, облигация и др.) как на вещь, а с другой – об обязательственном, рожденном главным образом из договора о праве, принадлежность которого лицу подтверждается ценной бумагой. Наиболее полно подобное смешение проявляет себя применительно к ценным бумагам на предъявителя с присущей им некоторой неопределенностью фигуры носителя права.

Гражданский кодекс 1994 г. впервые уделил ценным бумагам специальную главу в подразделе 3 «Объекты гражданских прав». Кроме того, нормы о ценных бумагах содержатся в статьях, посвященных вещам. При этом п. 2 ст. 130 ГК относит без всяких оговорок ценные бумаги к движимым вещам, а п. 3 ст. 302 ГК хотя и исключает возможность виндицирования ценных бумаг, и то лишь ценных бумаг на предъявителя, но делает это «в одной строке» с деньгами. Можно указать также на то, что подобно другим вещам ценные бумаги могут быть и предметом договора хранения (п. 1 ст. 921 ГК). И в то же время предметом договора о залоге признается не ценная бумага, а удостоверенное ею право (п. 4 ст. 338 ГК). Движение ценной бумаги происходит в формах, предусмотренных для движения выраженных в ней прав (ст. 146 ГК). Наконец, в рамки представления о ценной бумаге вместились «бездокументарные ценные бумаги», о которых идет речь, в частности, в ст. 149 ГК.

Таким образом, отказ от конструкции «смешанных правоотношений» вообще, применительно, в частности, к вещным и обязательственным, а равно связанное с этим исключение из числа возможных объектов собственности прав на действия, и в том числе связанные с ними права на деньги, находящиеся на счете, вынудили бы законодателя прийти к необходимости внести существенные изменения в регулирование различных по характеру отношений и одновременно существенно сузили гарантии, предоставляемые собственнику как таковому и его кредиторам.

Несомненно, должны быть учтены последствия предлагаемого ограничения круга объектов собственности для области международного частного права. Речь идет о пределах действия иммунитета собственности государства. При всей сложности этого вопроса как будто бы не вызывало сомнений то обстоятельство, что иммунитет собственности государства должен в одинаковой степени распространяться на принадлежащие ему не только вещи, но и права (авуары).

Примером может служить неоднократно упоминавшееся в литературе дело «Лена Голдфилдс Лимитэд». При рассмотрении иска, заявленного советскому государству, Верховный суд штата Нью – Йорк, ссылаясь именно на «иммунитет собственности государства», отверг возможность обращения взыскания по долгам советского государства именно на его денежные средства, хранящиеся на счете в «Чейз Манхеттен Бэнк» [455 - См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1989. С. 150.].

В конечном счете остается признать, что определение места договора в тех или иных правоотношениях невозможно без учета условности деления правоотношений на вещные и обязательственные.

2. Договорные условия

Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты.

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Из них сам законодатель использует и соответственно раскрывает смысл только названных первыми, т. е. существенных, условий. Именно о них шла, в частности, речь в общих и специальных, посвященных отдельным видам договоров статьях Гражданских кодексов 1 922 1964 и 1994 гг.

Признак, который объединяет существенные условия в одну группу, не вызывает особых споров. Речь идет об условиях, формирующих договоры в целом и их отдельные типы (виды) в частности. Исходя из этого существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон.

В отличие от «существенных» выделение условий «обычных» и «случайных» проводится только в литературе. Исключительно доктринальный характер этого последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлении о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и соответственно случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают.

Обобщая практику того, что принято было именовать «буржуазной юриспруденцией», С.К. Май подчеркивал, что к условиям обычным (он использовал для их обозначения термин «обыкновенные») относятся те, которые вытекают из диспозитивных норм закона и обычаев. Такие нормы могут и не найти никакого выражения в самом договоре и, несмотря на это, должны применяться к порождаемым им отношениям. В отличие от них случайными признаются договорные условия, которые, не будучи основными, необходимыми для всех вообще сделок (договоров) определенного типа, содержат согласованные сторонами положения, которые иногда не совпадают с диспозитивными нормами закона или обычаями [456 - См.: Май С.К. Указ. работа. С. 72 и сл.].

Сходные позиции являлись и являются господствующими и в нашей науке. Об этом можно судить уже по тому, что трехчленное деление договорных условий нашло отражение в большинстве изданных в разное время учебников [457 - Такие взгляды высказали М.О. Бару (Советское гражданское право. Киев, 1977. С. 403), И.Б. Новицкий (Советское гражданское право. М.: Госюриздат, 1950. С. 370—371), Х.И. Шварц (Советское гражданское право. М.: Госюриздат, 1965. С. 45), А.Ю. Кабалкин (Советское гражданское право. Т. I. М.: Юрид. лит., 1965. С. 449 и сл.), З.Г. Крылова (Советское право. М.: Юрид. лит., 1978. С. 146), С.И. Вильнянский (Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков: Изд-во ХГУ, 1958. С. 316 и сл.), С.Н. Ландкоф (Основи цивiльного права. «Рад. школа», 1948. С. 177) и др.]. И лишь изредка в них можно обнаружить отступления от этой генерализованной идеи.

В литературе при освещении различных вопросов, связанных с содержанием договоров, как правило, воспроизводятся представления о существенных условиях, которые непосредственно вытекают из ст. 432 ГК. По указанной причине особых расхождений по этому вопросу не наблюдается.

Иное дело условия, которые не относятся к существенным, т. е. обычные и случайные. Наибольший интерес представляют по этим вопросам точки зрения, отраженные в работах О.С. Иоффе и И.Б. Новицкого, которые в целом близки одна другой.

Так, О.С. Иоффе приходил к выводу, что обычными являются условия, наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает. «Более того, практически нет необходимости включать обычные условия в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах и, поскольку контрагенты согласились заключить данный договор, они тем самым признаются выразившими согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще». Наконец, как случайные должны рассматриваться условия, которые тоже «не имеют значения для заключения договора. Но если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор» [458 - Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 387—388.].

Из приведенных там же примеров видно, что смысл обычных условий усматривался О.С. Иоффе в их совпадении с диспозицией диспозитивной нормы, в то время как случайные представляют собой варианты, которые, совпадая по пределам своего действия с одной из диспозитивных норм, вместе с тем содержат отличный от ее диспозиции вариант.

И. Б. Новицкий выделил, кроме существенных, прежде всего такие пункты, которые обыкновенно встречаются в определенных договорах, вследствие чего эти пункты предусматриваются диспозитивными нормами (обычные пункты договора). Следовательно, если даже стороны совсем не предусмотрели подобного рода вопроса, предполагается, что они имели в виду обычный способ его решения, который выражен в диспозитивной норме. Если стороны желают придать своему договору в этой части иное содержание, им предоставляется возможность включить в договор соответствующее указание, и тогда диспозитивная норма не получит применения. Тем самым речь идет об обычных условиях. Наряду с ними выделены также «случайные пункты, т. е. такие, которые не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)» [459 - Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 148.].

Таким образом, приведенные взгляды в вопросе об обычных условиях (пунктах) совпадают: оба автора относят к их числу условия, которые закреплены в диспозитивной норме. Что же касается условий случайных, один из авторов включает в это число только те, которые отступают от диспозитивных норм (О.С. Иоффе), а другой (И.Б. Новицкий) – любые, кроме существенных и обычных.

Применительно к взглядам О.С. Иоффе, связывающего и обычные, и случайные условия договора с тем, как решается вопрос в соответствующей правовой норме (в согласии с ней или в отличие от нее), остается неясным, к какой именно группе следует отнести условие, по поводу которого самим законодательством решается вопрос в виде не императивной, а только диспозитивной или факультативной нормы. Поскольку с точки зрения О.С. Иоффе группы обычных и случайных условий в равной степени являются замкнутыми, следует отнести согласованные условия, не предусмотренные действующими нормами, к существенным. Такой вывод соответствует ст. 432 ГК, которая оставляет нишу для подобных условий, устанавливая, что, среди прочих, существенными являются любые условия, относительно которых по требованию одной из сторон достигнуто согласие. И это, как постараемся показать, является наиболее отвечающим природе договора решением.

Что же касается позиции И.Б. Новицкого, то она, полагаем, расходится с той же ст. 432 ГК. Имеется в виду, что, если случайные условия появляются всегда, когда «стороны этого пожелают», остается открытым вопрос о том, чем же такое условие отличается от существенного. Речь идет о том, что как раз последнее и создается «по заявлению одной из сторон, в силу которого должно быть достигнуто согласие». Соответствующая норма – ст. 432 ГК, таким образом, без каких-либо ограничений называет существенным условие, созданное по воле, следовательно, «по желанию» одной из сторон.

Об устойчивости оспариваемой точки зрения можно судить по тому, что и в последнем по времени его издания учебнике гражданского права автор соответствующей главы (Н.Д. Егоров), высказав ряд весьма интересных, хотя и не бесспорных, на наш взгляд, соображений относительно классификации договорных условий, использует все те же исходные положения для разграничения указанных трех групп: существенных, обычных и случайных условий.

Не возражая против признания договорными только условий, служащих результатом соглашения, Н.Д. Егоров вместе с тем полагает, что соответствующие условия охватывают и положения, закрепленные в императивных нормах. Он опирается при этом на то, что включение императивных норм в состав договорных условий также основано на соглашении сторон. Имеется в виду, что «если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре» [460 - Гражданское право. Т. I. С. 433.].

Указанный вывод представляется спорным. Любое соглашение предполагает определенный выбор из различных вариантов. Между тем императивные нормы такой выбор исключают, поскольку договорное условие, которое расходится с императивной нормой, заведомо объявляется недействительным. Принципиальное значение имеет то обстоятельство, что, к какому бы результату в соглашении между собой стороны ни пришли и что бы ни было ими включено в договор, все равно будет действовать положение, закрепленное в императивной норме. К этому можно добавить и то, что договорное условие – составная часть договора, а значит, тем самым и составная часть соглашения. Однако всем, что присуще роду, обладает и каждый его вид. И тогда трудно объяснить, как может быть элементом соглашения то, по поводу чего заведомо соглашаться не только не нужно, но и бесцельно, поскольку согласие на условиях, противоречащих императивной норме, представляет собой действие противоправное со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Одна из особенностей позиции О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, Н.Д. Егорова и всех других, кто выступает за трехчленное деление условий договора, проявляется при определении сущности обычных условий. Эта особенность получила выражение, в частности, в споре О.С. Иоффе с В.И. Кофманом [461 - См.: Советское гражданское право. Т. I. М.: Высшая школа, 1968. С. 425—420.] и Р.О. Халфиной [462 - См.: Советское гражданское право. Т. I. М.: Юрид. лит., 1969. С. 459—460.]. Применительно к первому оппоненту спор касался вопроса о том, следует ли императивные нормы включать в число обычных условий. В противовес взглядам В.И. Кофмана, полагавшего, что положения императивных норм являются не обычными, а существенными условиями договора, О.С. Иоффе указывал на то, что «существенные условия характеризуются … такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным. Если же по своей объективной природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно закреплялось императивной нормой, подобное требование не предъявляется» [463 - Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 31.].

В своих возражениях Р.О. Халфиной, которая вообще исключала императивные нормы из числа договорных условий, О.С. Иоффе обращал внимание на то, что «суть обычных условий в том и состоит, что стороны их не согласовывают, а принимают правила самого закона. И если даже они были лишены возможности видоизменить условия, императивно закрепленные законом, самый факт заключения договора свидетельствует о том, что они согласились подчинить его также и этим условиям» [464 - Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 31.].

Однако возражения О.С. Иоффе в том и в другом случае кажутся все же спорными.

Полагаем, что, принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду по общему правилу не конкретную императивную норму, а подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку. При этом сам этот порядок во всех случаях является абсолютно обязательным для сторон.

Кроме того, если обычное или существенное условие договора представляет собой согласование воли сторон, то в отношении безусловно обязательной, императивной нормы это будет означать: речь идет не о том, согласились ли стороны с действием соответствующей нормы, а о другом: они заключили договор, согласовав его условия. Подчинения правовому порядку они не согласовали, а только принимали необходимость его во внимание при определении отдельных условий договора и заключении договора в целом.

Что же касается идеи, в силу которой норма должна быть признана договорным условием, поскольку она становится правилом, лишь если стороны заключили договор, то такое «если» характерно для действия едва ли не любой нормы, поскольку оно заложено в самой ее природе. Например, таможенные правила начинают действовать только при условии, если лицо или груз пересекают границы страны, а правила дорожного движения – если лицо сидит за рулем автомашины.

Наконец, следует учесть и то, что сами статьи в разное время принятых Гражданских кодексов, посвященные существенным условиям (в частности, ст. 432 ГК), упоминая о законе, имеют в виду только одно его значение: законом определяется круг существенных условий (не сами условия!).

Те, кто считают императивные нормы частью договора, оказываются, как представляется, в затруднительном положении, когда приходится определить, какие именно императивные нормы следует считать договорными условиями. Не случайно поэтому взгляды О.С. Иоффе и Н.Д. Егорова в этом вопросе не совпадают. Так, в отличие от Н.Д. Егорова, который, как видно из приведенной выше цитаты, включает в число договорных условий положения императивных норм, относящиеся только к «данному договору», О.С. Иоффе считает, что в подобных случаях соглашение сторон означает «согласие подчиниться условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще (выделено нами. – Авт.)» [465 - Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 31.].

Но если считать императивные нормы договорными условиями, то, очевидно, не должно быть никакой разницы между нормами, которые регулируют данный вид (тип) договоров, договоры и обязательства вообще, и едиными для всего гражданского оборота положениями (т. е. всеми теми нормами, необходимость в применении которых возникает при заключении договора, при его исполнении, а также при решении вопроса об ответственности сторон за его нарушение). С этой точки зрения позиция О.С. Иоффе кажется предпочтительнее, хотя, как уже отмечалось, в более общем плане с ней также согласиться трудно.

В результате остается, на наш взгляд, присоединиться к Р.О. Халфиной в том, что императивные нормы находятся за рамками договорных условий.

Соотношение договора-сделки с диспозитивными нормами обладает рядом особенностей, которые в конечном счете предопределены самим характером этого вида норм.

Сопоставляя диспозитивные нормы с императивными, есть основания прийти к выводу, что первые по самой своей сущности представляют собой лишь условный вариант вторых. Имеется в виду, что любая диспозитивная норма превращается в императивную исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласия на отступление от нее, предусмотрев в договоре какой-либо другой вариант. Таким образом, и императивная и диспозитивная нормы (последняя в силу отсутствия «иного» в договоре) сами по себе автоматически становятся правилами поведения контрагентов. С момента заключения договора диспозитивная норма, если иное не предусмотрено в ней, является таким же абсолютным, не знающим исключений регулятором поведения сторон, как и норма императивная.

Поскольку диспозитивная норма не отличается от нормы императивной до той поры, пока стороны не включат в договор иное, в указанной ситуации диспозитивная норма, подобно норме императивной, также должна считаться находящейся за пределами договора.

Особая ситуация складывается, если стороны, воспользовавшись возможностью, предоставленной им диспозитивным характером нормы, отступили от нее в конкретном договоре. В последнем случае речь действительно идет о договорном условии.

Однако, на наш взгляд, принципиальное значение имеет то, что оснований для формирования самостоятельной группы в составе таких условий, отличных по содержанию от диспозиции диспозитивной нормы, не существует. Решающее значение для такого вывода имеет сама техника заключения договора. Всякий раз, когда сторона хочет иметь в нем отличную от приведенной в диспозитивной норме редакцию соответствующего положения, ей следует включить ее в свою собственную оферту (прямую или встречную). Такая редакция станет договорным условием только тогда, когда вторая сторона с этим согласится.

Тем самым указанная ситуация превращается в простую разновидность более общей: сторона выдвигает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение. Однако ст. 432 ГК, как подчеркнуто в ней, все такие условия относит к числу существенных. Значит, то, что предлагают считать случайными условиями, т. е. условиями, содержащими вариант, отличный от диспозитивной нормы, либо основанный на нормах факультативных, либо, наконец, сконструированный самими сторонами вне связи с какими-либо конкретными нормами, – все такие условия обладают признаками существенных.

Дата добавления: 2015-10-21