1. Охарактеризувати особливості методології порівняльного правознавства

1. Охарактеризувати особливості методології порівняльного правознавства

Особливість методології юридичної компаративістики проявляється в тому, що вона адаптована як до предмета юридичної науки, так і предмета власне компаративного методу, іншими словами це подвійна трансформація загальної методології науки. В сучасних умовах юридичні компаративні дослідження не можуть бути успішно проведені без використання потенціалу не тільки юридичних наук, а й філософії, соціології, політології, культурології, антропології, а саме напрацьованих ними теорій і практики використання компаративного методу, тобто порівняльно-політичного, порівняльно-економічного, порівняльно-психологічного. Адаптуючи загальнонауковий компаративній підхід до особливостей предмета юридичної науки, юридична компаративістика розробляє методологічний арсенал засобів і правил застосування компаративного методу в інтеграції з іншими науковими методами. Однак компаративний метод при цьому є основним. Якщо порівняльний метод переважно пов'язується зі знаходженням загального в різному, то юридична компаративна методологія включає не тільки пошук тотожності, подібностей, рівності й інших варіацій спільного, а й нерівності, паралелей, протилежностей, аналогій.

2. Поняття, зміст предмету порівняльного правознавства.

Порівняльне правознвство,як наука і навчальна дисципліна, - це сукупність знань про правові системи сучсності. Обьектом науки виступае обьективно ісеуюча в різних країнах порівняльно-правова реальність, тобто реальні правові явища та процеси, що потребують аналізу, оцінювання та прийняття адекватних державно-правових рішень та здійснення необхідних дій. Предмет ПП – загальне та особливе в різних правових системах, а також сфери й аспекти співвідношення між цими системами. Предметом виступають загальні принципи та закономірності.

3. Особливості та види принципів порівняльного правознавства.

Загальні принципи ПП:

1) принцип порівнюваності явищ (інститутів, норм), які розглядаються;

2) принцип жорсткої відповідності елементів, що порівнюються.

Дані принципи визначають види порівняльних досліджень:

- внутрішньо типове дослідження,

- порівняння на макрорівні (розв’язуються проблеми, що стосуються практики застосування права),

- порівняння на мікрорівні (досліджують законодавчу техніку, стиль кодифікації, способи тлумачення, методику підготовки судових рішень і т.д.).

Общеизвестно, что под принципами как таковыми понимаются основные положения, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учреждений. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле «принцип» есть центральное звено, основание любой системы, «представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все яв­ления той области, из которой данный принцип абстрагирован». Применительно к сравнительному методу и сравнительному правоведению принципы выступают как основные идеи и поло­жения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного метода и сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в них следует выделять группы принципов, каса­ющихся процессов становления и развития сравнительного ме­тода и сравнительного правоведения, их внутреннего строения, функционирования, а также самого процесса сравнения как ос­новы возникновения сравнительного правоведения.

Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть этого принципа сводится к тому, чтобы в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований строго соблю­далось требование, согласно которому объекты сравнения должны быть «сравнимыми», иначе говоря — между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип стро­гого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем. Суть и содержание данного принципа сводятся к тому, чтобы в процессе сравнения правовых систем строго выдерживалось правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопрядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-правовой литературе значительное внимание уделяется вопросам строгого соответствия в процессе сравнения не только природы и характера сравниваемых элементов (однопорядковые или разно­порядковые явления, институты и учреждения), но и четкого со­ответствия уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм.

Среди них принцип всестороннего учета историчес­ких, национальных, экономических, социально-политических и иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установ­ление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второ­степенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнитель­ное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.

4. Особливості "синхронного" та "бінарного" порівняльного аналізу правових явищ, інститутів.

Синхронный сравнительный анализ изучает правовые явления как в рамках 1-го типа, так и в разных типах, но происходящие в один период (прошлое, современноть).Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным ана-лизом политических и правовых систем «сходных наций» и на-родов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политичес-ких систем.

Бинарный – анализирует правовые системы в разные периоды историеского развития.Бинарное сравнение заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществу-ющих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы. В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и амери-канской политических и правовых систем.

5. Ідеї Рудольфа Ієрінга та порівняльне правознавство.

Він був професором права в ряді європейських університетів. Його концепція грунтується на філософії Конта, поглядах Остіна, утилітаризмі Бентама та Міля. Відштовхуючись від конкретних матеріалів історії римського права, цивільного права, філософії права, Ієрінг в основу свого правового вчення поставив питання про сутність права, його соціальну роль та завдання. Теоретичні розробки вченого орієнтовані на вдосконалення законодавства, зміцнення конституційних основ держави.

Наукова творчість мислителя розпочалася з критики концепції історичної школи права з її запереченням необхідності кодифікації законодавства та з поглибленого вивчення і аналізу римського права. Останнє дало йому підставу стверджувати особливу важливість приватного права як основи права публічного. Розгляд римського права, його історії через призму потреб сучасного Ієрінгу правового розвитку дав змогу вченому зробити фундаментальний внесок у розвиток позитивістської юриспруденції. Вже у своїй першій праці "Дух римського права" мислитель відзначив важливість права як основного елементу соціально-політичної організації античного Риму, значення правових основ у римському суспільному житті.

Разом з тим, досліджуючи римське право, його історію, вчений звернув особливу увагу на "загальні" або "загальнолюдські" елементи, які були характерні практично для всіх норм римського права. Цим він принципово відрізнявся від одного з основоположників історичної школи права Савін’ї, який підкреслював тільки "національний" дух римського права.

Термін "право" Ієрінг трактує у двох розуміннях: об’єктивному та суб’єктивному. В об’єктивному розумінні це є поняття сукупності правових норм, які охороняються державою, тобто узаконений порядок життя; у суб’єктивному розумінні право є конкретне втілення абстрактного правила у конкретні права та обов’язки суб’єкта правовідносин. В обох випадках, наголошує Ієрінг, право натрапляє на протидію і в обох випадках воно повинно її перемогти, іншими словами, право повинно шляхом боротьби встановлювати і відстоювати своє існування. З боку держави підтримка правового порядку, власне, й виявляється у безперервній боротьбі проти беззаконня, яке йому Боротьба за право, її неминучість зумовлюється двома обставинами: порушенням права та запереченням права. А оскільки жодне право не є вільним від такої небезпеки, то ця боротьба відбувається у всіх сферах - як у приватному, так і в публічному та міжнародному праві. Вона може мати найрізноманітніші форми та види - від повстань і революцій народу проти актів насильства над ним з боку влади до необхідної оборони та судового захисту. При цьому боротьба за право - це не є відстоювання якогось конкретного матеріального блага, це є захист самої особи, її честі та її права протистоїть.

Друге базове положення ідеї боротьби за право полягає у тому, що захист права є обов’язок стосовно суспільства. І в галузі приватного права, і в праві взагалі боротьба за право проти неправа є спільною боротьбою всієї нації, в якій всі повинні брати участь.

Німецький юрист Рудольф фон Ієрінг (1818-1892), виховавшись на традиціях історичної школи, дуже швидко звільнився від їх впливу і дійшов висновку, що право створюється не природою і не випадком, а розумною метою. Він вважав, що неможливо обійтись у житті одним законом і говорив про необхідність користуватися в окремих випадках вказівками вищої справедливості, яка стоїть над законом, щоб привести покарання у відповідність до почуттів права. Дорікаючи природному праву за зневагу до історії, Ієрінг зазначає, однак, що його основна проблема ніскільки не ліквідована наступним розвитком науки. Але він віддає перевагу природному праву, яке, у правильному усвідомленніцієї риси Нового часу, проголошувало своє вчення про незалежну від коливань часу і місця всезагальність права. У цьому контексті природно-правова школа була настільки близька до ходу нової історії, наскільки історично від нього віддалена. Тим самим Ієрінг доводить, що самого природного права для регулювання суспільних відносин недостатньо. Необхідно творчо використовувати соціальні факти, культурні надбання, певні інтереси народу та інші чинники. Але історію права необхідно використовувати у співставленні її з природним правом. Ключовими ідеями правової концепції Ієрінга є поняття “боротьба за право” та “мета права”. І тут вчений заперечує твердження представників історичної школи про органічний, природний розвиток права, подібно до розвитку мови. Саме держава за допомогою закону може змінювати існуючий порядок у бажаному напрямі. Однак ці зміни практично ніде і ніколи не відбуваються без боротьби. За Ієрінгом, “дуже часто буває так, що здійснення реформ можливе тільки шляхом дуже сильного втручання в царину існуючого права і приватних інтересів”

6. Охарактеризувати об'єктивні передумови виникнення порівняльного правознавства.

В юридичній науці існує два варіанти відповіді на питання, з якого часу бере свій початок порівняльне правознавство.

Прихильники першого варіанта наполягають на давньому походженні порівняльного правознавства. Вихідним моментом для них є використання античними і середньовічними філософами та законодавцями порівняння як методу дослідження. На підтвердження цього вони, як правило, наводять складені з використанням порівняльних даних давньогрецькі закони Солона, розроблені в Давньому Римі Закони XII таблиць. Прихильники цього підходу нагадують і про те, що Арістотель, аби зробити висновки про закономірності політичної організації, зібрав, порівняв і проаналізував конституції більш як 150 грецьких і варварських міст. У часи середньовіччя юристи часто порівнювали римське право і канонічне право. Велику роль у розвитку порівняльного правознавства відіграли також представники епохи Відродження та епохи Просвітництва.

Цікаво, що кожна європейська країна хоче бачити засновником порівняльного правознавства свого співвітчизника. Так, французи ведуть порівняльне право від Шарля Монтеск'є, який у своїй праці «Про дух законів», як відомо, зіставляв різні правові системи. В англійській літературі існує думка, що засновником порівняльного правознавства є Ф. Бекон, який широко користувався порівнянням, розробляючи власний індуктивний метод. На думку ж німецьких юристів, першим, хто висунув ідею про порівняння правових систем, був Г. В. Лейбниць.

Усе це дало підставу Р. Давидові писати про те, що порівняння правових систем, що є сусідами на географічній карті, — справа настільки ж давня, як і сама правова наука.

Прихильники другого варіанта датують час народження порівняльного правознавства другою половиною XIX століття, іноді називаючи конкретно 1869 рік — час заснування французького Товариства порівняльного законодавства, або навіть 1900 рік коли проводився I Міжнародний конгрес порівняльного права.

Такі великі розбіжності у визначенні часу виникнення порівняльного правознавства пояснюються насамперед різним розумінням самого порівняльного правознавства. Ті, хто бачить у порівняльному правознавстві лише метод наукового пізнання, вважають, що витоки порівняльного правознавства знаходяться в далекій давнині. Ті ж, хто визнає порівняльне правознавство наукою, не помиляються в тому, що порівняльне правознавство у такому розумінні склалося значно пізніше, тобто у другій половині XIX століття.

Саме у другій половині XIX століття правовий розвиток досяг високого рівня, остаточно сформувалися національні правові системи; на цьому ґрунті не міг не підсилитися інтерес до вивчення закордонного законодавства. Для проведення порівняльних досліджень створюються такі наукові установи, як Товариство порівняльного законодавства у Франції (1869), Англійське товариство порівняльного законодавства (1898), Міжнародна асоціація порівняльного правознавства і науки народного господарства (1899), видаються спеціальні журнали, регулярно скликаються міжнародні конгреси тощо. Порівняльне правознавство включається до програм юридичної освіти.

Вирішальний вплив на становлення порівняльного правознавства зробила сама історична дійсність, тобто інтернаціоналізація економіки, розвиток міжнародних відносин, торгових зв'язків, внаслідок чого юридична наука вийшла за межі суто національного права і національного законодавства.

7. Аналіз основних етапів розвитку науки порівняльного правознавства.

В історії формування та розвитку порівняльного правознавства вирізняють шість основних етапів.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень актів різних державних утворень, які проводяться, починаючи з часів античності.

Другий етап пов'язаний з використанням порівняльно-правового методу в історії права. Історико-правову спрямованість мали також перші кафедри порівняльного правознавства, створені у 1831 році в Колежі де Франс та у 1846 році в Паризькому університеті, а також перші журнали з порівняльного правознавства, засновані в Німеччині у 1829 році та у Франції в 1834 році.

Третій етап — це використання порівняльно-правового методу як інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний імпульс його розвитку дали, зокрема, широкомасштабні кодифікаційні роботи, що розгорнулись у різних країнах Європи з початку XIX століття.

Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до різних правових систем з метою поглибленого вивчення самого феномену права та тенденцій його розвитку. З кінця ХІХ століття порівняльне правознавство шляхом порівняння правових систем та окремих інститутів різних народів виявляє закономірності еволюції правових систем та інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та зближення.

П'ятий етап — це формування в ХХ столітті теорії порівняльного правознавства: визначення його цілей, функцій, загальних правил порівняльно-правового аналізу, методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов'язаний з поступовим перетворенням теорії порівняльного правознавства на автономну науку: з розширенням кола тем, що досліджуються, формуванням предмета порівняльного правознавства, його понятійного апарату, визначенням місця в системі юридичних наук та інше.

8. Особливості розвитку порівняльного правознавства в Німеччині, Франції, Англії, США, Росії та Україні.

Аналізуючи розвиток порівняльного правознавства в Німеччині, слід пам'ятати, що ця наука з другої половини XVIII ст. зародилась як порівняльно-історична, тобто під терміном "порівняльне правознавство" розумілась порівняльна історія права. Теоретичним підґрунтям була позиція історичної школи права. Г.Гуго, К.Савіньі, Г.Лухта стверджували, що позитивне право походить від права звичаєвого, а останнє від "національного духу". При цьому закони одного народу мають бути в пригоді й іншому народові. Представники історичної Німеччини, зокрема Г.Безелер в праці «Народне право та право юристів», використовували рецепцію римського права для порівняння з германським правом.

Історичній школі протистояли 2 наукових напрямки: південно-німецька (гейдельбергська) школа права, яку очолював Г.В.Ф. Гегель; другий напрямок організував німецький криміналіст Ансельм Фейербах. Відомий представник гейдельбергської школи Е.Ганс в праці «Спадкове право у всесвітньо-історичному розвитку» наполягав на тому, що будь-яке історичне дослідження, що не привело до формулювання поняття, є розважальним заняттям. Він розглядав сімейне та спадкове право різних народів, починаючи з римського, індуського, китайського, іудейського, мусульманського, грецького, та сучасними йому італійського, іспанського, португальського, французького, англійського, північно-американського права. Інший представник цієї школи -К.Цахаріє - також виступав проти історичної школи Він приділяв увагу вивченню зарубіжного права та кодифікації, зокрема Французькому цивільному кодексу 1804 р. Основна праця вченого - «Навчальний посібник французького права» - була широко відома в наукових колах різних країн XIX ст.

Цахаріє разом з Міттермайєром заснували в 1829 р. «Критичний журнал юридичної науки та зарубіжного законодавства» - перше періодичне видання, що познайомило юристів Німеччини з зарубіжним правом. Журнал видавався до 1953 г., його 26 томів містили законодавчий, критичний та порівняльний матеріал з кримінального, кримінально-процесуального права та кримінології різних країн.

А.Фейербах (2 пол. 19 в.), базуючись на кантіанських ідеях, виступав як проти націоналізму історичної школи права, так і проти універсалізму природно-правової доктрини. Фейербах склав проект Баварського кримінального кодексу, якій в 19 ст. використовувався в якості моделі для законодавців в Німеччині, а також в інших країнах. Важливо зазначити, що в розробці цього проекту застосовані порівняльні дослідження французького та італійського права.

Відповідаючи на друге питання, потрібно враховувати, що в другій половині XIX ст. Франція стає центром порівняльного правознавства в Європі. Порівняльне вивчення правових систем здійснювалось в практико-прикладних цілях, для вдосконалення національного законодавства. Теоретичною основою був позитивізм, зокрема школа екзегезів, яку заснував Ж.Есмен. Інший відомий юрист-теоретик - Р.Салейль - вважав метою порівняльного правознавства розвиток національного права при опорі на знання зарубіжного досвіду. Автор, досліджуючи італійське, швейцарське, німецьке зобов'язальне право, виявив подібність між системами. Він запропонував дві умови, при котрих зарубіжні правові інститути за допомогою порівняльного аналізу могуть бути використані як об'єктивні критерії в тлумаченні судом національного права: по-перше, механізм тлумачення має бути використаний тільки у випадку прогалини у праві; по-друге, рішення, що приймаються та діють в зарубіжному праві, могуть бути використані лише тоді, коли вони не суперечать принциповим положенням національного права.

В 1869 г. створюється Товариство порівняльного законодавства, метою якого було дослідження зарубіжного досвіду для розвитку національного законодавства. З 1875 р. Товариство видавало Щорічник зарубіжного законодавства та Щорічник французького законодавства. При міністерстві юстиції Франції був створений Комітет зарубіжного законодавства, який спільно з Товариством забезпечував переклад на французьку мову зарубіжних кодексів та інших законодавчих актів.

В Англії зацікавленість до порівняльного правознавства обумовлена поширенням порівняльних досліджень в області анатомії, філософії та релігії, а також з розширенням Британської імперії (Австралія, Нова Зеландія, частково Бірма, Південна Африка, Індія, Кіпр, Египет). В 1861 р. Георг Мен, який очолював кафедру порівняльної юриспруденції Оксфордського університету, вважав, що головною функцією порівняльної юриспруденції є розвиток законодавства та практичне вдосконалення права.

Англійське загальне право складено судовою практикою. Історизм в англійському праві пов'язаний з емпіричним досвідом.В колоніях Британської імперії застосовувались місцеві закони, законодавство відмічалось від англосаксонського загального права. Тому британська колоніальна адміністрація вимушена була познайомитись із звичаями та законами завойованих народів. Вищий судовий орган імперії - Таємна Рада - виконував апеляційну функцію. В 1839 р. за сприяння Ради були видані "Коментарії до колоніального та зарубіжного права".Розвиток комерційних та бізнесових зв'язків також сприяло розвитку порівняльних досліджень, тобто з'явилась потреба вивчати зарубіжне торгове право, що, в свою чергу, сприяло виданню в 1859 р. Арнольдом Леві "Міжнародного торгового права". В праці здійснюється порівняльний аналіз англійського торгового права з торговим правом 28 зарубіжних країн.

Окремі порівняльні дослідження обумовили створення в 1895 р. Товариства порівняльного законодавства, а також випуск "Журналу порівняльного права". Мета Товариства - систематизація статутного права Великобританії та США, а журналу - видання матеріалів про правове життя у всій імперії.

В перші десятиріччя розвитку США порівняльне правознавство розглядалось як спосіб відійти від загальних з англійськими принципами, хоча історичні корні правової системи США знаходяться саме в правовій сім'ї загального права. Все це обумовило розвиток внутрішньо-сімейних, а також міжштатних порівняльних досліджень. Зазначимо, що особливість порівняльного правознавства в англосаксонських країнах в тому, що воно не привело на цьому етапі до створення єдиної концепції.

Наприкінці XIX - на початку XX ст.ст. здійснюється розвиток порівняльного правознавства в Росії. Метою його була модернізація відсталого руського права. В зв'язку з цим ГЛІершеневич справедливо відмічав, що Росія мусить наздоганяти Західну Європу, а тому знайомилась з усім тим, що робилось на Заході, в тому числі й в правові сфері. Так, М.П.Загоскін в «Науці історії руського права» вивчав сутність порівняльно-історичного методу в застосуванні з вивченням історії руського права.

М.М.Ковалевський викладав курс порівняльної історії права (1878р.). Він обгрунтував два підходи в порівняльно-історичному дослідженні: 1) законодавства країн порівнювались на тому підґрунті, що народи цих країн мають загальні етнічні коріння, а тому мають схожі інститути; 2) при відсутності загальних рис в походженні народи достигають однакових ступенів суспільного розвитку за умов прямого запозичення або подібних умов, а завдання порівняльного методу виявити подібні явища. М. Ковалевський відмічав функції порівняльного методу: а) заснування нової науки; б) один з прийомів вивчення історії правової системи.

Інший видатний науковець-правознавець - П.Виноградов, який був дійсним членом руської академії, з 1903 р. професор кафедри порівняльної юриспруденції в Оксфордському університеті - здійснив аналіз соціальних та політичних процесів середньовікових феодальних відносин в Італії, Англії в порівняльно-історичному аспекті В 1915 р. видав "Нариси з теорії права", в 1920 р. - «Дослідження з історичної юриспруденції». Він зазначав, що історію не можна протиставлять теорії права. Автор виділив б «типів конструкції права в історії», тобто «типова лінія історичного розвитку права веде до наступного: 1. Витоки права в тотемічному суспільстві. 2. Племінне право. З.Городське право. 4. Середньовікове право як поєднання канонічного та феодального права. 5. Індивідуалістична юриспруденція. 6. Начала соціалістичної юриспруденції». При цьому він зазначав, що мова йде про "ідеальні лінії", адже необхідно вважати географічні, етнологічні, політичні, культурні умови, що визначають хід подій.

В українській правовій думці 19 в. домінують ідеї історичної школи права, тому що філософською основою цієї школи було вчення про прогресивний процес історичного розвитку. Поясненням цьому є наявність в університетах царської Росії викладачів-німців, та те, що велика кількість викладачів отримало освіту в Німеччині (М.Д.Іванішев, А.Ф.Кистяківський). Історики права України вважали, що право є елементом історичного життя народу, який утілюється в звичаях та отримає вид закону тільки з появою юристів (зокрема, так вважав М.Ф.Владимирський-Буданов); право походить від народної творчості (А.Ф.Кистяківський).

9.Л.Цвайгерт та Х.Кетц про функції та цілі порівняльного права.

Одной из важнейших функций сравнительного метода и сравнительного правоведения, справедливо отмечают в связи с этим известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц, яв-ляется расширение сферы познания. Если под правовой наукой, пишут авторы, понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моде-лей для предотвращения и регулирования социальных конфлик-тов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод и как дисциплина обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И, прежде всего, потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости, более разнообразны.

Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет и обогащает «набор решений» и предостав-ляет критически настроенному исследователю возможности най-ти более оптимальное решение для данного времени и места.

Что же касается других функций сравнительного правоведе-ния как самостоятельной отрасли знаний и «вызванного ими к жизни международного диалога о проблемах правовой науки», то исследователи справедливо полагают, что это, во-первых, осоз-нанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания зако-ренелых национальных предрассудков и улучшения взаимопонимания между народами.

Во-вторых, что это исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах. И, в-третьих, что это своеобразное стимулирование «посредством сравнительно-правовых исследований постоянной критики собственного порядка» с це-лью преодоления национально ограниченной «догматической дискуссии» и дальнейшего развития национального права.

Целью сравнительного правоведения является изучение законов и правовых систем различных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права и использования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовой теории и юридического строительства.

Цели можно свести к нескольким основным:

· познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах);

· информационная (получение точных сведений о качественных
моментах зарубежного права и их использование в отечественной
юридической практике);

· аналитическая (обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития);

· интегративная (четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем);

· критическая (конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и его сопоставление с аналогичными институтами российского права);

· пропагандистская (информирование о значимости правовой системы страны).

10.Характеристика факторів, що впливають на процес формування загальних ознак та рис у різних правових системах та створення на їх основі різних правових сімей.

Проблема класифікації правових систем на певні групи, або сім’ї, є однією з основних проблем порівняльного правознавства. Необхідність класифікації правових систем обумовлюється тим, що класифікація допомагає встановити найбільш важливі, загальні для всіх правових систем якості, сприяє їх більш глибокому пізнанню, дозволяє зафіксувати закономірні зв'язки між правовими системами. Класифікація полегшує визначення місця і ролі конкретної правової системи в загальній світовій системі, дає змогу робити обґрунтовані прогнози щодо шляхів подальшого розвитку як окремих правових систем, так і їхньої сукупності в цілому, сприяє уніфікації чинного законодавства й удосконаленню національних правових систем.

Традиційно складним є питання про вибір критеріїв класифікації національних правових систем. У пошуках цих критеріїв юристи-компаративісти брали за основу різні фактори. Так, можливе об'єднання правових систем за цивілізаційною ознакою, за географічною, за регіональною та іншими загальними зовнішніми і внутрішніми ознаками. Класифікація може мати діахронний (історичний) або синхронний характер; її можна приводити як на рівні правових систем, так і в межах окремих галузей права різних правових систем.

У сучасній компаративістиці щодо класифікації правових систем сформувались два основні напрямки. Так, одні автори беруть до уваги тільки найсуттєвіші відмінності і схожі риси правових систем і в цьому випадку обмежуються виокремленням на правовій мапі світу трьох основних груп. Інші автори, беручи до уваги більшу кількість критерієв, нараховують до восьми правових сімей. Першийнапрямок найбільш яскраво представлений у концепції правових сімей Р. Давида, другий — у концепції «правового стилю» К. Цвайгерта.

Класифікація Р. Давида. Відомий французький компаративіст пропонує для класифікації правових систем два рівноправні критерії:

— юридична техніка, якою користуються юристи тієї чи іншої країни, вивчаючи і практикуючи право;

— однакові філософські, політичні й економічні принципи.

Класифікація К. Цвайгерта. Видатний німецький вчений висуває як критерій класифікації поняття «правовий стиль». «Стиль права» як критерій для класифікації правових систем визначається, на думку К. Цвайгерта, п'ятьма факторами:

1) історичним походженням і розвитком правової системи;

2) панівною доктриною юридичного мислення та її специфіки;

3) своєрідними правовими інститутами;

4) правовими джерелами і методами їхнього тлумачення.

11.Аналіз критеріїв класифікації національних правових систем.

Класифікувати національні правові системи можна, спираючись на певні критерії, а саме походження та історичне формування, правове мислення, структура джерел права, провідні галузі та інститути права, тенденції сучасного розвитку. Треба знати зміст одної з відоміших класифікацій правових систем, автором якої є французький юрист Рене Давид. Автор поділяє правові системи сучасності на основні (романо-германську, загального права, соціалістичного права) та системи, що існують у тих країнах, де панують інші засади організації життя (країни релігійних правових систем - мусульманського, індуського, іудейського права; країни з традиційними правовими системами - системи Далекого Сходу, Африки, Мадагаскару).

Карл Цвайгерт - автор поняття "правовий стиль" - визначив чинники, що формують правовий стиль як критерій класифікації правових систем. А саме -походження і розвиток правової системи; схожість юридичного мислення в різних країнах; наявність схожих правових інститутів; єдність природи джерел права і способів їх тлумачення; спільність ідеології (праворозуміння). На підставі цих чинників К.ІДвайгерт поділяє національні правові системи на правові кола: романське, германське, скандинавське, англо-американське, соціалістичне, індуське, далекосхідне та ісламське.

Зауважимо, що після того, як оформилися правові сім'ї та юридичні теорії стали виходити за рамки правових систем, доктрина почала добирати статус самостійного об'єкту порівняльного правознавства. Основними рисами доктрини є об'єктивна обумовленість, усталеність та предметна визначеність (предметом доктрини є право та вв'язані з ним правові явища). В науці поширені дві класифікації правової доктрини. Критерієм першої є сфера дії правової доктрини, що дозволяє виділяти міжнародно-правові, загально-сімейні та внутрішньо-сімейні. Підставою другої класифікації є об'єм предмета доктрини. В такої класифікації нараховують два види доктрин: загально-правові та спеціально-правові.

12.Характеристика основних груп країн, що входять в романо - германську правову сім'ю

Романо-германская правовая семья объединяет правовые системы многихгосударств современного мирового общества. Сформировалась она на территорииЕвропы в латинских (Италия, Испания, Португалия) и германских странах(Германия, Франция, Швеция, Норвегия, Дания). К романо-германской правовойсемье относятся правовые системы государств континентальной Европы, всяЛатинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока.Влияние этой правовой семьи нашло выражение в правовых системах Японии,Индонезии, других государств.

В каждом отдельном государстве Европы формирование национальной правовой

системы базировалось на изучении римского права и соединялось с записью

норм обычного права страны в точных и ясных терминах, организацией этих

норм обычного права в определённую систему.

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран

Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Нидерландов. Ко второй группе – правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве “писаного разума” в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие-то властные начала. Король Франции являлся господином в своем королевстве и не признавал обязательной силы римского права. В качестве “писаного разума” оно находило свое применение и на юге страны — в областях писаного права, и на севере страны — в областях обычного права.

Во Франции распространение римского права тормозилось наличием особой процедуры, которая позволяла суду найти обычную норму, подлежащую применению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был создан Большой королевский суд — Парижский парламент, который оказался способен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавских странах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всей территории страны.

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в

XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV веке сложилась практика, приводящая к аналогичным результатам, — так называемая пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично — только в Саксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, и получали,от него ответ, как следует поступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на “общем мнении сведущих

13.Пояснити, чому "романо-германське право" є синонімом "континентального права" та "цивільного права".

Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються три терміни: романо-германська правова сім’я. Цей термін, який є найпоширенішим у порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у процесі становлення і розвитку романо-германського права; сім’я континентального права. Цей термін покликаний підкреслити принципову різницю між романо-германським правом, що виникло на Європейському континенті, та загальним правом, що виникло на Британських островах; сім’я цивільного права. Цей термін активно використовується компаративістами країн англо-американської правової сім’ї. Його поява пояснюється тим, що зазначена правова система базується на римському цивільному праві і саме цивільне право визначає своєрідність розглянутої правової сім’ї.

.

14.Поширення англосаксонської правової сім'ї на англомовні країни.

Англо-американська правова сім’я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім’ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США.

Англійське право посідає домінуюче місце в сім’ї загального права. Як відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою й з цієї причини англійське право поширилось у багатьох державах світу. Унаслідок цього сьогодні майже третина населення світу живе значною мірою за нормами, що були запозичені в англійському праві. Ці країни, безумовно, зберегли в низці сфер права свої власні традиції, інститути і концепції, проте англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих країн. Зазначимо також, що адміністративні і судові органи, структура юридичної професії, юридичний стиль, судовий процес і система доказів побудовані і регулюються в цих країнах за моделлю англійського права.

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє англійське право.

У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку), Австралії, Нової Зеландії. До цієї групи тяжіють правові системи Індії, Нігерії, Гани, Гамбії, С’єрра-Леоне, Пакистану, Бангладеш, а також право інших держав — колишніх колоній Британської імперії (на цей час 36 таких держав є членами Британської Співдружності).

Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і суттєво відрізняється від англійського.

15.Термінологічні особливості англосаксонського права.

Є відмінності романо-германського й англійського права і на

рівні визначень. В англійському праві немає такого поняття, як

батьківська влада або юридична особа, але використовуються такі

невідомі для права континентальної Європи поняття, як довірча

власність, зустрічне задоволення тощо. В деяких випадках терміни

англійського права неможливо перекласти на інші мови так, аби

вони не втратили свого змісту

16.Роль та значення делегованого законодавства в англосаксонському праві.

З’явившись уперше в ХVII столітті, делеговане законодавство вже наприкінці XIX — на початку XX століття практично охопило більшість сфер суспільного життя і стало одним з найпоширеніших джерел права.

Делеговане законодавство — це підзаконні відомчі нормативні акти, прийняті відповідно до встановленого порядку й у межах повноважень, делегованих законодавцем певним органам.

В Англії на відміну від країн романо-германського права виконавчі органи від самого початку були позбавлені повноважень приймати акти «на виконання закону». Для того щоб прийняти такий акт, вони повинні бути спеціально наділені відповідними повноваженнями. Правомірність передачі повноважень Парламенту з прийняття законодавчих актів іншим органам не викликає сумнівів. Вона обґрунтовується доктриною верховенства Парламенту. Останній може або сам прийняти будь-який акт, або доручити зробити це будь-якому органу. Як правило, такими повноваженнями наділяються посадові особи уряду й органів держави, зокрема міністри.

Делегування повноважень урядові в сучасних умовах відбувається двома основними шляхами:

1) шляхом прийняття спеціального закону, який уповноважує уряд видавати ті чи інші акти в порядку делегованого законодавства;

2) шляхом видання таких законів, що складені в найзагальніших виразах («скелетне законодавство») і a priori вимагають для їх застосування прийняття відповідних урядових актів (наприклад, таким є право соціального забезпечення).

Акти, прийняті в порядку делегованого законодавства, поділяються на накази в Раді, постанови й інструкції, а також підзаконні нормативні акти.

1. Накази в Раді мають вищу силу серед актів делегованого законодавства. Багато законів Парламенту вводяться в дію за допомогою прийняття таких актів. Теоретично наказ у Раді — це припис, що приймається Таємною радою (Privy Council), до складу якої входить монарх і таємні радники. На практиці ж це робить уряд від імені королеви, а Таємна рада його тільки санкціонує.

2. Інструкції, накази та правила приймають міністри або відповідні департаменти уряду, якщо цими досить широкими повноваженнями їх наділив статут. Чіткої різниці між інструкціями, наказами і правилами практично немає, проте нині делеговане законодавство має переважно форму інструкцій. Наприклад, ст. 75 Закону про захист зайнятості 1978 року встановлює максимальний поріг компенсації за несправедливе звільнення і передбачає, що державний секретар може підвищити цей поріг, видавши відповідний наказ (через акт делегованого законодавства). Ці акти називаються статутними документами і є найпоширенішою формою делегованого законодавства (кожного року їх видається понад дві тисячі).

3. Підзаконні нормативні акти приймаються на місцевому рівні управління та приватними установами і корпораціями. Досить поширеною є ситуація, коли акти місцевих органів потребують підтвердження з боку відповідних центральних міністерств та відомств. Їхня дія поширюється тільки на певну територію.

Іноді акти, повноваження на прийняття яких передане Парламентом приватним установам та корпораціям, називаються автономним законодавством. Автономне законодавство притаманне автономним установам — підприємствам транспорту, газовим управлінням, Англіканській церкві, Загальній медичній Раді, Юридичному товариству, профспілкам тощо, — які мають можливості контролювати свою власну структуру і видавати закони для своїх членів. Як зауважують англійські юристи, парламентські повноваження передаються цим організаціям з метою встановлення добрих правил та мудрого правління.

Акти делегованого законодавства (це стосується актів уряду та міністрів) фактично мають ту ж юридичну силу, що і закони Парламенту, відповідно до яких і на виконання яких вони приймаються. Це положення можна простежити в законодавстві. Закон про тлумачення 1978 року встановив, що статутний акт повинен розглядатись як продовження акта, на підставі якого він прийнятий; він повинен тлумачитись у світлі цього акта; терміни, які використовуються в акті делегованого законодавства, мають те саме значення, що й у статуті. Статут і статутний акт читаються як один закон: акт діє до того часу, доки діє статут. Скасування статуту призводить до втрати чинності всіх пов’язаних з ним актів[1].

Переваги делегованого законодавства полягають у тому, що його практика дозволяє Парламенту заощаджувати час для вирішення більш масштабних і дискусійних політичних питань. Крім того, завдяки делегованому законодавству міністерства можуть оперативніше реагувати на ситуації, що вимагають невідкладного втручання. Делеговане законодавство забезпечує також більшу гнучкість: прийняті в межах делегованого законодавства правила й інструкції час від часу можуть доповнюватися або змінюватися без прийняття відповідного акта Парламентом.

Разом з тим делеговане законодавство має недоліки. Головним з них є те, що воно виводить частину законотворчого процесу за межі прямого контролю демократично обраних представників народу і передає її в руки чиновників уряду.

Контроль делегованого законодавства здійснюється в парламентській, судовій та адміністративній формах.

Парламентський контроль може здійснюватися у формі попереднього та наступного контролю. Так, деякі документи повинні подаватися у спеціальні комітети Парламенту у вигляді проекту, а деякі — вже на стадії, коли вони набули законної сили. Парламент може прийняти рішення про скасування такого акта. Інші статутні документи повинні бути затверджені однією з палат Парламенту або знайти підтримку обох палат протягом 40 днів (якщо цього не відбувається, акт втрачає чинність).

Крім того, існує Об'єднаний комітет Палати громад і Палати лордів. До його функцій належить розгляд статутних документів і визначення того, які з них і на яких підставах повинні бути подані Парламенту. Наприклад, це може бути не достатньо зрозуміла редакція тексту статутного документа, запровадження непередбаченого податку тощо.

Судовий контроль на відміну від парламентського не має постійного характеру. Суд здійснює його тільки тоді, коли під час судового розгляду зустрічається з делегованим актом. Якщо буде встановлено, що міністр, департамент уряду або орган місцевого самоврядування своїм рішенням або прийнятим актом перевищують належні їм делеговані повноваження, суд має право визнати цей акт таким, що виданий з перевищенням їхніх повноважень (ultra vires) і не має юридичної сили. Крім того, суд може, не вимагаючи скасування акта, просто його ігнорувати і відмовлятися застосовувати у справах, що розглядаються. З часом таке правило стає мертвою літерою.

Адміністративний контроль за актами делегованого законодавства здійснюється адміністративними органами (передусім міністерствами і центральними відомствами щодо актів органів місцевого управління).

17.Особливості застосування прецеденту в Великобританії та США.

В Англії склалися наступні правила і межі дії прецеденту:
а) рішення, винесені палатою лордів, складають обов'язкові прецеденти для всіх судів, для самої Палати Лордів;
б) рішення, прийняті Апеляційним Судом, обов'язкові для всіх судів, крім Палати Лордів;
в) рішення, прийняті Вищим Судом правосуддя, обов'язкові для нижчих судів." Інші суди прецеденту не створюють.

Прецедентне право в США також відіграє провідну роль у правовій системі та має свої особливості. По-перше, Верховний Суд США та верховні суди штатів не зобов’язані слідувати своїм рішенням; по-друге, нижчі суди у зв’язку з цим мають необмежені можливості власного розсуду; по-третє, не існує федерального загального (прецедентного) права, а діє загальне право кожного окремого штату. Формула «загального федерального права не існує» означає тільки те, що федеральні органи неправомочні створювати таку систему і через відсутність федерального закону повинні застосовувати право штату. Однак вона не означає, що право одного штату повністю автономне і незалежне від права інших штатів. У США діє постулат, згідно з яким єдність є фундаментальною основою права країни, і тільки на цій основі можливі різноманітні варіанти, які вводяться законодавцями різних штатів.

Правило прецеденту у США діє на підставі принципу stare decisis "дотримуйся прецеденту і не (чіпай) розглядай вже вирішене питання".

Відмінності прецеденту у США:

1. При визнанні прецеденту — судового і адміністративного — як основного джерела права законодавство має більшу питому вагу в США, ніж в Англії. Це деякою мірою є наслідком: а) наявності в США федеральної конституції і конституцій штатів; б) відсут­ності в Англії писаної конституції.

2. На відміну від англійського права американське має більш вільну дію правила прецеденту. Якщо Апеляційний суд і Палата лордів Великої Британії пов'язані власним прецедентом, то Вер­ховний суд США і верховні суди штатів не вважають себе зобо­в'язаними власними прецедентами. Це надає їм змогу в будь-який момент поміняти свою практику, пристосуватися до умов, що змінилися, мати свободу у винесенні вироку. Верховний суд США, верховні суди штатів можуть відмовитися і від прецеден­ту конституційного тлумачення.

3. Прецеденти підлягають кодифікації та переробці у вид кодексів

4. Судова влада має велике значення і наділена широким обся­гом компетенції. Роль суду є настільки значною, що навіть дер­жавну систему називають «правлінням суддів», а американську націю — найсильнішою до судового позову. В деяких випадках суди федерації та окремих штатів вирішують спори, що потре­бують політичної оцінки і розв'язання на рівні загальнодержав­них інтересів.

5. Суди штатів здійснюють юрисдикцію незалежно один від одного. Нерідкими є випадки, коли суди штатів приймають в аналогічних справах різні рішення, іноді протилежні. Остання обставина призводить до колізії між рішеннями судів штатів і федеральних судів, яким підвідомчі певні категорії справ. Про­те, керуючись принципом конституційної спільності штатів, американські юристи прагнуть ураховувати рішення, раніше прийняті в інших штатах, особливо в тих випадках, коли в праві свого штату відсутній відповідний прецедент.

18.Співвідношення закону та прецеденту в правовіх системах Великобританії, Канади, США

В даний час судовий прецедент є одним з основних джерел права у правових системах Канади, США, Великобританії та багатьох інших країн. Сьогодні майже третина світу живе за принципами, сформульованим в англійському праві.
У різних країнах навіть однієї правової системи су прецедент застосовується по-різному. В Англії існує суворе правило прецеденту, яке позначається терміном stare decisis. У США правило прецеденту не таке жорстке в силу особливостей федерального устрою цієї країни.
Іншим видом переконують прецедентів є рішення судів, що стоять але ієрархії нижче того суду, яким пропонується піти цим рішенням.
По відношенню до закону прецедент знаходиться в "підлеглому" положенні. Це проявляється, зокрема, в тому, що законом може бути скасовано дію судового рішення, і в тому, що будь-який законодавчий акт, прийнятий уповноваженим на те органом і відповідно до встановленої процедури, повинен в обов'язковому порядку визнаватися та застосовуватися судами. Сам суд, створюючи прецедент, має діяти в суворій відповідності до закону. В той же час, будь який закон у США може бути скасований судом, якщо він є не конституційним. В Британії ж навпаки, положення закону в останній час значно закріпилося по відношенню до прецедента.

Особливості характеру взаємовідносин закону і прецеденту в США в порівнянні з Англією полягають у наступному:

1) у верховенстві закону як джерела права, який уособлює Конституцією, над всіма іншими джерелами права, включаючи прецедент;

2) у встановленні і застосуванні принципу судового контролю за конституційністю всіх без винятку законів, як локальних (на рівні штатів), так і федеральних.

У США закони «повністю не інтегруються» у правову систему країни до тих пір, «поки їх значення не уточнено судовими рішеннями» 8. Таким чином, існуюча в США практика судового контролю за конституційністю прийнятих законів ставить останні, так само як і в Англії, у велику залежність від судових рішень.
При цьому зовсім не обов'язково, що суд повністю оголошує той чи інший закон неконституційним і повністю «виключає» його з правової системи. Ще на початку XX ст. відомий американський юрист Р. Паунд встановив як мінімум чотири можливих варіанти відносини американських судів до нового закону і можливого його включення в правову сістему9.
Вони передбачають як повне або часткове включення що містяться в ньому норм в правову систему США, так і диференційоване (вибіркове) їх невключення. Причому в кожному з цих випадків є свої власні варіанти.
Так, у разі визнання знову прийнятого закону конституційним він може розглядатися і застосовуватися в одному варіанті - «лише як підстава для застосування аналогії стосовно тієї чи іншої норми права». В іншому ж - одночасно «в якості самої норми» (сукупності норм) і в якості «принципу, який сприяв обгрунтуванню цієї норми».
Аналогічно іде справа й у разі невизнання знову прийнятого закону конституційним.
Прерогативи Верховного суду США і Верховних судів окремих штаги визначати долю того чи іншого закону за допомогою принципу конституційності, безсумнівно, значно підвищують роль судових рішень як джерела американського права в системі інших джерел права.

19.Взаємодія правових звичаїв з законами та іншими джерелами англосаксонського права.

В англосаксонській ПЗ звичай тісно пов'язаний с усіма іншими джерелами права, насамперед тим, що він є базовою основую для законів та прецедентів. Якщо зауважити, що судові прецеденти створювалися за допомогою суду присяжних (які були далекі від юриспруденції), то останні при прийнятті рішення керувалися звичаями та традиціями, тим самим створюючи прецедент. Навіть сьогодні у питаннях, не урегульованих існуючими прецедентами, звичай виступає дієвою базою для прийняття судового рішення. Також звичай поширений у законодавчій практиці. Багато звичаїв у решті решт закріпляються у вигляді законодавчих актів, а деякі звичаї тісно пов’язані безпосередньо з законодавчою процедурою та регламентують державно владні процеси.

20.Р.Кросс про англійську доктрину прецеденту.

У книзі Р. Кроса міститься вислів про те, що "англійська доктрина прецеденту складає" золоту середину "між надмірною гнучкістю і надмірною жорсткістю, щоб зберегти стійку сукупність принципів, і гнучкість щоб пристосовуватися до мінливих потреб суспільства" '. Але перевагами цієї "гнучкості" користуються тільки вищі судові інстанції: Палата лордів і до певної міри Апеляційний суд. Для всіх інших судів доктрина прецеденту є безумовно жорсткою. Звичайний суддя ніколи не відкине прецеденту вищого суду, якщо навіть він йому видається нерозумним.

Правила судового прецеденту звернені до суддів. Тому і в теорії, і на практиці можна зустріти кілька видів прецедентів, в яких ці правила виражаються. Ось як про це говорить відомий дослідник англійської права Р. Крос: "Якщо подивитися на прецедент з позиції судді, то можна помітити, що прецеденти бувають декількох сортів. Так, в одному випадку суддя повинен буде розглядати попереднє судове рішення як матеріально-правова підстава, на якому він повинен прийняти рішення по даній справі. В іншому випадку суддя повинен прийняти таке саме рішення, яке було прийнято за аналогічної справи в минулому, якщо, звичайно, він не зможе переконливо обгрунтувати, що має бути прийнято інше рішення. Нарешті, суддя зобов'язаний прийняти точно таке ж рішення, як було прийнято за аналогічної справи в минулому, навіть у тому випадку, якщо в нього знайдуться вагомі аргументи, що краще цього не робити "

Прецедентом є лише та частина судового рішення, яка з часів Остіна іменується «ratio decidendi» (буквально - підстава рішення) - пра-воположеніе, на якому засноване рішення. Лише ratio decidendi носить обов'язковий характер; інша частина судового рішення іменується «obiter dictum» (попутно сказане) і не може розглядатися як щось обов'язкове. Для того щоб визначити, що ж у тому чи іншому випадку становить ratio, має силу прецеденту і є обов'язковим для інших судів, існує кілька способів. Р. Кросс описує методи Уембо (кінець XIX ст.) І Гудхарда (початок XX в.). Перший з них метод інверсії. Уембо, визначаючи ratio decidendi як загальне правило, без якого будь-яку справу було б дозволено по-іншому, пропонував сформулювати передбачуване правоположеніе і замінити його зворотним за змістом. Якщо в цьому випадку суд міг би винести колишнє рішення, то дане правоположеніе не буде прецедентом, а при негативному відповіді буде. На думку Кроса, цей метод дає надійний спосіб зрозуміти, який стан не є ratio, але мало допомагає визначенню дійсного правоположенія, яке він вважав за необхідне для свого рішення. У судовій практиці використовується також метод доктора Гудхарда: ratio decidendi справи визначається шляхом оцінки його істотних фактів, виводиться з судового рішення, заснованого на цих фактах. Основним предметом дослідження має бути не думку суддів, а їхній метод вирішення справи. Гудхард грунтується не на доказах судді, а на рішеннях, так як докази можуть бути, очевидно, неправильними, а рішення прецедентами. Він також припустив, що прецедент може містити кілька ratio decidendi; встановлені судом самостійні ряди фактів є їх основою.

Англійська доктрина виробила три основних правила:

1. Рішення, винесені Палатою лордів, складають обов'язкові прецеденти для всіх судів;

2. Рішення, прийняті Апеляційним судом, обов'язкові для всіх нижчих судів і для самого цього суду;

3. Рішення Високого суду обов'язкові для нижчих судів.

21.Характеристика джерел соціалістичного права.

Аналізуючи радянську правову систему, потрібно враховувати наявність суворої ієрархії юридичних актів в цій системі, а саме: пріоритет перед будь-якими правовими актами мали норми, що походили від Центрального Комітету ВКПб (КПРС) або від Політбюро, Оргбюро, Секретаріату, окремих партійних відділів. З середини 30-х років отримала широке поширення практика видання спільних постанов ЦК КПРС та Ради Міністрів СРСР, тобто шов процес легалізації нормотворчості партійних комітетів, що порушувало принцип верховенства законів. Вельми поширеною була відомча правотворчість — різні циркуляри, правила, регламенти, інструкції нараховувались тисячами (саме це обумовлювало протиріччя між ними). Міністри могли видавати накази, які призупиняли дію закону. В той час, коли законів було вельми мало. З 1936 р. 1988 р. Верховна Рада СРСР прийняла всього 81 закон. Тобто дійсним головним законодавцем була Президія Верховної Ради, а сама Верховна Рада лише затверджувала укази Президії, при чому одним актом санкціонувався пакет указів.

Законодавство не було систематизованим, а також більша частина нормативних актів не публікувалась, тобто громадяни, заклади, підприємства не мали доступу до них.

22. Возникновение
Мусульманское право - шириат - было наиболее значительной системой права в странах Востока. Возникло и оформилось в рамках Арабского халифата, процесс развития связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархальной-религиозной общины в нач. VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших феодальных империй VIII-X вв. (при династии Омейядов и Аббасидов). При Мухаммеде были составлены священные книги мусульман: Коран и Сунна.
Источники мусульманского права
1.КОРАН - священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей. Составление окончательной редакции произошло при халифе Омаре. Лишь 500 стихов относятся к правилам поведения мусульман (из 6000), при этом только 80 можно рассматривать как собственно правовые (в основном, о браке и семье).
2.СУННА - состоит из хадисов - многочисленных рассказов о поступках и суждениях Мухаммеда. Хадисы содержали много противоречащих положений и выбор наиболее достоверного из них относился к усмотрению богословов и судей. В Сунне содержится нормы брачного и наследственного доказательственного и судебного права, правила о рабах, др.
3.ИДЖМА - общее согласие мусульманской общины. Иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда или (впоследствии) наиболее влиятельными теологами - имамами, муфтиями.
4.КИЯС - решение правовых дел по аналогии. Не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и часто становился орудием откровенного произвола.
5. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ. Местные обычаи. Признавались сложившиеся в самом арабском обществе - урф - и у покоренных народов - адаты. Фирманы - указы и распоряжения халифов. Кануны - законы.
Суд, его органы и процесс в мусульманском праве
Правосудие осуществляет духовенство. Высший судья гос-ва - халиф. Он мог рассмотреть любое дело и вынести по нему решение.
Коллегия виднейших богословов (одновременно и правоведы) назначала судей - кадиев и уполномоченных, которые контролировали судей на местах (и те и другие - представители духовенства). Судебные решения и приговоры кадия окончательные и обжалованию не подлежат. Исключения - сам халиф или лица им уполномоченные изменяли решения кадия. Немусульманское население судилось представителями всего духовенства.
Судебный процесс носил обвинительный характер. Дела возбуждались заинтересованными лицами. Различий между уголовными и гражданскими делами - нет. Судебные дела рассматриваются публично - в мечети. Стороны должны были сами вести свое дело не прибегая к помощи адвоката. Процесс - устно.
Доказательства - признание, показания свидетелей, клятва.
Дело должно было решаться на одном заседании и не могло откладываться на следующий день. Процесс - состязание сторон.
Брачно-семейное право мусульман
Брак - религиозная обязанность мусульман. На деле брачный договор выступал как торговая сделка. Фактически, отец распоряжался брачной судьбой своих дочерей.
Брачный возраст - у женщин с 9 лет, у мужчин раньше - возраст половой зрелости. Шииты допускали временный брак на определенный срок. Мусульманин мог одновременно иметь четырех жен. Мусульманская религия обосновывала приниженное и зависимое положение женщины.
Существовало несколько видов разводов: в упрощенной форме - талак - без объяснения причин (только со стороны мужчины). В случае развода муж выделял жене необходимое имущество. Жена могла требовать развода только через суд и только в определенных случаях.
Наследственное право было сложным и запутанным. Существовало наследование по закону и по завещанию. Особенность шириата: наследованию подлежали только имущественные права, а не обязанности.
Частное право мусульман
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ. Шириат не знал четкого деления на отдельные отрасли права. Но отношения, связанные с вещным правом получили широкое развитие. В мусульманском правоведении подробно разрабатывался вопрос о правоспособности, которая предоставлялась совершеннолетним лицам, находившимся в здравом рассудке. Существовало понятие ограниченной

Дата добавления: 2015-08-29