Понятие брака в теории цивилистики

В юридической литературе высказывались различные точки зрения о понятии брака, его сущности и признаках. В этой связи представляется целесообразным дать обзорный сравнительный анализ различных точек зрения на понятие брака, существовавших в российском семейном праве в прошлом столетии.

Прежде всего, обращает на себя внимание тот факт, что данное Г. Ф. Шершеневичем еще в начале XX в. определение брака с юридической точки зрения как союза мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в установленной форме, в целом содержало совокупность основных условий, при наличии которых «сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, т.е. влечет за собой все последствия законного брака»[72]. Не случайно предложенное Г. Ф. Шершеневичем понятие брака во многом явилось определяющим и для последующего обоснования точек зрения на брак именно как на добровольный союз мужчины и женщины (в различных вариациях), хотя и подвергалось критике в советском семейном праве за претензии на унифицированную пригодность для всех времен и народов и «отсутствие специфических признаков брачного союза определенной исторической формации»[73].

Дореволюционные цивилисты, предпринимая попытки объяснить природу брака через его определение, выделяли два аспекта. Так, Д.И. Мейер писал: «С точки зрения религии брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанном на чувстве любви, который имеет своим назначением – пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола…»[74].

По мнению Г.Ф. Шершеневича и других цивилистов, содержание брачного правоотношения весьма отлично от сущности гражданско-правовых обязательственных правоотношений[75]. Брачное правоотношение, по его мнению, гражданским обязательством не является, поскольку предполагает не совершение определенных действий, а общее на всю жизнь и имеет больше нравственное, а не экономическое содержание.

Как известно, в советской юридической науке прослеживалась устойчивая тенденция обосновать брак как принципиально новую форму семейного союза мужчины и женщины социалистического общества, отличную от форм брака, применявшихся в зарубежных странах. Предпринимались и попытки закрепить понятие брака в семейном законодательстве РСФСР, которые, однако, не принесли положительного результата. В современных исследованиях отмечается, что одним из основных признаков брака в послереволюционной России признавалась, прежде всего, взаимная склонность (любовь) супругов, в связи с чем в монографиях того периода под браком понималось «отношение совместного сожительства, основанное на началах любви, дружбы, сотрудничества» или «свободное сожительство двух лиц»[76]. Кроме того, исходя из особенностей анализируемой исторической эпохи обязательным элементом брака являлось также наличие общего хозяйства со взаимной материальной поддержкой супругов[77] и совместное воспитание детей, что фактически было закреплено в Кодексе законов о браке, семье и опеке 1926 г. как отражение существовавшего в тот период взгляда на семью как на своеобразное «трудовое объединение» мужчины и женщины[78].

В последующем понятие брака в науке советского семейного права претерпевало с развитием общества определенные изменения, с сохранением, однако, понимания его главной сущности в виде союза мужчины и женщины в целях создания семьи. Необходимо отметить, что на результатах исследований по данному вопросу не могла не отразиться существовавшая в тот период общественно-политическая обстановка. Поэтому достаточно часто применялся термин «социалистический брак», формально подчеркивающий его якобы принципиальное отличие от брака «буржуазного»[79]. Одновременно констатировался факт, что в законодательстве зарубежных стран брак, как правило, рассматривается не в виде свободного и равноправного союза мужчины и женщины, а как гражданско-правовая сделка. Поэтому, например, подвергалось критике данное французским правоведом Жюллио де ла Морандьером определение брака как гражданского договора, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни и взаимного оказания поддержки и помощи под руководством мужа[80]. При этом в большинстве научных работ неизменно подчеркивалось, что брак не может быть сделкой или договором, а является юридически оформленным свободным и добровольным союзом мужчины и женщины, направленным на создание семьи, порождающим взаимные права и обязанности[81].

В юридической литературе длительное время также высказывалась точка зрения о том, что брак как союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, в принципе должен иметь пожизненный характер[82]. Подобная позиция основывалась на естественном предположении, что одной из основных целей семьи должно являться рождение и воспитание детей[83]. Причем такой подход к определению целей заключения брака и создания мужчиной и женщиной семьи был характерен не только для советского семейного права, но и находил отражение в законодательстве некоторых зарубежных стран, содержащем нормы о заключении брака «на всю жизнь», хотя из-за значительной распространенности разводов носил скорее морально-этический, чем императивный характер.

В данном контексте стоит отметить точку зрения Н.Н.Тарусиной, которая пишет о том, что дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально-определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время всячески подчеркивалось, в том числе в целях правового воспитания)[84].

Практическая уязвимость тезиса о браке как пожизненном союзе (life-long marriage) стала очевидной и в связи с распространенностью в последние десятилетия в некоторых странах брака в форме брака-товарищества (partnership)[85]. Однако принцип пожизненности брака и во времена «развитого социализма» в СССР носил скорее желаемый, чем фактический характер, а ныне не может признаваться обязательным признаком брака исходя из содержания СК.

Некорректным являлось бы и предлагаемое некоторыми авторами включение в определение брака в качестве необходимого признака цели в виде рождения и воспитания детей[86], что признается в современной юридической литературе.

Таким образом, по очевидным причинам, не все признававшиеся в советском семейном праве признаки брака как специфической формы брака «социалистической формации» могут признаваться таковыми и в современном семейном праве России, отличающемся многообразием взглядов на брак. Безусловно, подобная ситуация является отражением не только существенного смещения акцентов в научных исследованиях по семейному праву в сторону более свободного обсуждения дискуссионных вопросов, но и значительного усиления договорных начал в СК, включая совершенствование правового института брачного договора, первоначально введенного в Российской Федерации ст. 256 ГК (часть первая) с 1 января 1995 г.

Необходимо также остановиться на том, что «взаимные любовь и уважение» (О.С. Иоффе, А.И. Пергамент, Н.Г. Юркевич и другие), безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального супружеского союза»), однако столь же не обязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст.1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст.1 СК РФ, которая предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, то есть «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, - право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»[87]. Тем не менее приведенные нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей.

Стоит отметить то, что в нормативных актах не дается определения брака как правовой категории, и вопрос о его правовой природе до настоящего времени ни в законодательстве, ни в правовой доктрине окончательно не решен.

Многообразные точки зрения на правовую природу брака существуют не только в отечественном семейном праве, но и в семейном праве зарубежных государств.

Некоторые авторы, в том числе Е. А. Васильев, выделяют из числа существующих за рубежом три основных концептуальных точки зрения на брак: брак-договор (наиболее распространенная концепция), брак-статус и брак-партнерство[88].

В настоящее время актуально признавать за браком качество партнерства, но данная концепция брака мало чем отличает его от брака-договора – договора о совместной жизни, поскольку партнерство предполагает построение отношений на эгалитаризме (паритетных началах)[89].

Как справедливо указывает Е. С. Гетман, в юридической литературе нет единства мнений относительно правовой природы брака как соглашения супругов[90]. При этом одни авторы рассматривают брак как волевой целенаправленный акт, совершенный с целью породить правовые последствия, и в этом проявляется сходство брака с гражданской сделкой(это позиция О. С. Иоффе), другие же — как обычный гражданский договор. Целью вступления в брак, например, О. С. Иоффе определял желание лиц получить государственное признание созданного союза, основа которого — взаимная любовь и уважение — не входит в его юридическое содержание[91]. Как только эта основа будет подорвана, брак может прекратиться в любое время, что невозможно в гражданско-правовых сделках. Поэтому социальное содержание, цели и правовые особенности брака исключают его оценку как одной из разновидностей гражданско-правовых сделок.

Значение терминов «брак», «семья» и их соотношение определяется и в справочной литературе, что также имеет научный интерес. Д.Н. Ушаков раскрывал понятие «брак» через сожительство супругов, совокупность бытовых и правовых отношений, связывающих мужа и жену; понятие «семья» толковал, как группу людей, состоящую из родителей, детей, внуков и ближних родственников, живущих вместе[92]. У В.И. Даля брак – законный союз мужа и жены; супружество; таинство венчания, соединение четы церковью; а семья – совокупность близких родственников, живущих вместе; родители с детьми; женатый сын или замужняя дочь, отдельно живущие, составляют уже иную семью[93]. Приведенные интерпретации брака указывают на его естественный и правовой характер. Этимологию слова «брак» объясняет А.М. Рабец: «Слово «брак» происходит от древнеславянского «бородичи», что значит отбирать лучшее»[94].

Н.С. Шерстнева, ссылаясь на свод древних русских летописей, пишет: «Слово «брак» считалось производным от «брать», «беру». Слово «супружество» употреблялось в качестве синонима слова «брак» и происходит от слова «супруг» (упряжка)»[95]. Однако здесь уместно замечание О.С. Иоффе о том, что, «…если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное сосредоточение человеческих знаний»[96].

С точки зрения К.П. Победоносцева, «сущность брака – в условиях физической и душевной природы человека, а не только юридическое соединение воль»[97]. По его мнению, побуждение к браку и его цель – это исполнение закона природы, в силу которого личность человека ищет себе дополнения и усовершенствования в такой личности другого пола. Им же предпринята попытка определить потребность человека к браку на разных ступенях общественного развития: от грубого инстинкта животной природы до единения и целостности раздвоенной на два пола природы человека.

М.В. Антокольская, занимая по отношению к браку наиболее «програжданскую позицию», выстраивает ее не столь прямолинейно, как можно было бы ожидать, отправляя свои предположения от конечного результата построений «брак – гражданско-правовой договор»[98].

Последовательно исследуя правовые теории брака как договора, как таинства и как института особого рода (sui generis), она приходит к выводу, что «соглашение о заключение брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором»[99]. При этом брак во внеправовой сфере может расцениваться вступающими в него как клятва перед богом или как моральное обязательство или как чисто имущественная сделка. Однако сама же М. В. Антокольская отмечает, что большинство ученых-правоведов в Российской Федерации не признают соглашение о заключении брака гражданским договором, так как будущие супруги не могут определять для себя содержание брачного правоотношения в силу того, что их права и обязанности установлены императивными нормами закона, что не характерно для договорных правоотношений.

По мнению О.А. Хазовой, цель заключения брака — не только возникновение брачного правоотношения, но и создание союза, основанного на любви, уважении, взаимопомощи, взаимной поддержке и т. п.[100] Примерно такое же понятие брака приводится и другими авторами.

С другой стороны, в теории современного отечественного семейного права в основном продолжают преобладать взгляды на брак как свободный, добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, заключаемый в органах записи актов гражданского состояния для создания семьи и порождающий взаимные права и обязанности супругов[101].

Как пишет М.В. Антокольская, «развитие понятия брака было отражено в Европейской Конвенции по правам человека с некоторой задержкой». Общеизвестно, что первоначальная разница Конвенции по Правам человека была основана на традиционном вертикальном понятии брака как «длительном, гетеросексуальном союзе, где доминирует мужчина, нацеленном на создание семьи». Статья 9 Хартии (Устава) Европейского Союза (ЕС), касающаяся основных прав и свобод, и идентичные ей положения Статьи 2-69 нератифицированной Конституции ЕС, модернизировали данное понятие, закрепив право на создание семьи независимое от права на брак[102].

Главными событиями второй половины двадцатого века в области брачного законодательства в каждой западноевропейской стране была секуляризация и деидеологизация закона о браке, признание права на брак как естественного права, снижении брачного возраста и гарантия равенства прав законных супругов.

Другим важным преобразованием, отмеченным уже к концу 1980-ых годов, было уменьшение вмешательства государств в такие области брачного законодательства как правовое регулирование прав и обязанностей супругов, но наряду с этим существовало увеличение вмешательства государства в длящиеся браки, с целью защитить наиболее слабую сторону. Однако глубина данных преобразований напрямую зависела от того насколько достигнут компромисс между прогрессивными и консервативными силами, и поэтому переходила из одной стороны в другую[103].

Характерно, что, как и в России, конституционное законодательство большинства зарубежных стран устанавливает необходимость государственной защиты брака как основы семьи.

Например, Конституцией Ирландии закреплено, что «государство берет на себя обязательство с особой тщательностью охранять институт брака, на котором основана семья, и защищать его от нападок»[104]. А в некоторых государствах посчитали необходимым дать нормативное определение брака, причем именно в конституции.

Так, ст. 46 Конституции Республики Болгарии 1991 г. провозглашает, что «брак представляет собой добровольный союз мужчины и женщины»[105].

Во Франции, где гражданско-правовая договорная концепция брака закреплена на законодательном уровне, содержание брачного правоотношения включает комплекс ряда личных обязанностей супругов: взаимные обязанности сожительства, верности, помощи и заботы. И даже один из редакторов Французского гражданского кодекса, Порталис, во многом повторяя Модестина, определил брак таким образом: «объединение мужчины и женщины, которые соединяются для продолжения рода, взаимопомощи в несении жизненных тягот и для того, чтобы разделить общую судьбу. Это определение стало классическим, но, по мнению Л.Жоссерана, чей труд о позитивном гражданском праве Франции в 1931 году был удостоен премии Шевалье, оно все же обнаруживает слабые места[106]. Лионский профессор и советник Кассационного суда полагал, что определение Порталиса не сообщает браку ни характера сугубо гражданского состояния, ни даже характера состояния правового и законного; оно также хорошо подходит для некоторых фактических союзов; наконец, оно ошибочно в том, что деторождение – существенная цель брака.

Как отмечают Ж. Юбрехт и Ж. Вермель, по смыслу статьи 213 Французского гражданского кодекса (см. Приложение 3) брак есть гражданский договор и торжественный акт, посредством которого мужчина и женщина объединяются, чтобы жить вместе и создать семью, которой они обеспечат совместную моральную и материальную поддержку[107].

Подводя итог всему вышесказанному, стоит отметить, что в качестве главной цели, лица, вступающие в брак, стремятся приобрести общественный и правовой статус законных супругов. Статус состояния в браке влечет за собой и приобретение прав и обязанностей супругов. Заключая брак, мужчина и женщина дают согласие на вступление в отношения, большая часть которых ранее была императивно определена законом. Брак как статус – это те последствия, которые возникают благодаря заключению и регистрации соглашения о вступлении в брак. Брак – тот необходимый статус, та необходимая предпосылка, в результате которой супруги приобретают права и обязанности.

Дата добавления: 2015-12-01