Обычай и обычное право

Понятия «обычай» и «обычное право» уже долгое время рассматриваются различными правовыми школами. При всем разнообразии существующих подходов можно выделить более общую трактовку. Но для начала стоит сказать о причинах неоднозначного понимания и запутанности данного вопроса.Во-первых, обычай и право - сложные понятия. Большой содержательный смысл, заключенный в них, позволяет довольно широкое толкование. И поэтому в современном праве слова «обычай» и «обычное право» употребляются в различных, а порой даже в противоположных смыслах. Во-вторых, хотя термин «право» и предполагает наличие государства, в котором оно действует, обычное право в какой-то степени может восприниматься как предправо, действующее в обществе в догосударственный период. И, наконец, обычай рассматривается в аспекте общественного возникновения, тогда как происхождение права порой связывают исключительно с государством.Итак, обычное право следует рассматривать в двух значениях.Изначально, как право древности, а точнее «предправо», представлявшее собой целостную систему обычно-правовых норм, и затем, применительно к современной правовой действительности: как совокупность правовых обычаев, включенных в основанную на законе правовую систему.Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права применительно к нормам догосударственного периода. Причем в таком случае обычное право не рассматривается как санкционированные обычаи или нормы. Под обычным правом древности следует понимать самостоятельный исторический тип права. Синонимом может служить термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе используется также понятие «традиционное право».Социальные нормы обычного права древности начали складываться еще до образования государства, являлись обязательными в силу своей природы, складываясь в результате длительной общественной практики, многократного повторения и укореняясь в привычках. Их формирование происходило спонтанно, то есть следует понимать, что отсутствовало какое-либо конкретное волеизъявление, способствующее возникновению нормы. Поэтому нельзя отследить момент, точное время возникновения того или иного обычая.Но обычное право периода становления государственности состояло не только из обычаев, лишенных правовой составляющей. Его основой являлись мононормы - своеобразный синтез различных социальных норм - нерасчлененное единство религиозных, моральных, нравственных, правовых и других норм.Если обычай приобретает все большое значение в жизни общества, то вполне вероятно, что его соблюдение будет уже обеспечиваться силой социального принуждения. Так и происходило. Этот шаг являлся первым на пути перехода социального обычая в правовой, когда обеспечение реализации обычая становилось важной задачей не только для общества, но и для государства впоследствии..Таким образом, зарождение правового обычая из простого обычая происходило тогда, когда само общество желало этого и, осознавая обязательность правового обычая, вводило санкции за его неисполнение путем решений судебных или иных специальных органов, функцией которых становилось исполнение воли общества. Этот процесс происходил как в период распада родового строя, так и в период зарождения основных государственных структур.Можно в общих чертах проследить дальнейший генезис обычного права, его развитие из самостоятельной целостной системы обычно-правовых норм в один из компонентов современных правовых систем. При возникновении государства система обычного права, выработанная значительно ранее общественным механизмом первобытного общества, не устраняется, а лишь совершенствуется, дополняется и достраивается. Постепенно происходит разграничение между собственно правовой сферой и религиозно-нравственной.Первое законодательство - записываемые нормы права - фактически основывались на обычаях и состояли из обработанного обычного права. Подобное законотворчество довольно часто имело своей целью не создание новых законов, а кодификацию и толкование уже существующего обычного права. Многие памятники права, как древности, так и средних веков, такие как законы Ману, законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Русская правда, Салическая правда и др., по большей части являлись сборниками обычного права.

Очень долго в ранних государствах сохранялся престиж обычного права, неписаного закона. Например, римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Они считали, что разум предков превосходит разум ныне живущих поколений по своей мудрости. Так, в Древнем Риме существовало несколько понятий, под которыми подразумевалось обычное право: обычаи предков - moresmaiorum; обычаи, сложившиеся в практике жрецов - commentari ipontificum; обычаи, сложившиеся в практике магистратов - commentari imagistratum; и обычная практика - usus.При переходе от одного исторического типа права к другому происходило восприятие уже существующей системы обычаев. Правотворческая деятельность государства, принимая все большие масштабы, все же не была способна полностью охватить все правовое пространство, где ранее действовал обычай. Существующие пробелы по-прежнему восполнялись обычным правом. В случаях, не урегулированных законом, римские юристы признавали обычаи источниками права. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «в тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».Но с последующим усилением государственного правотворчества, позиций интересов властвующих, закон нередко начинал преобладать над обычаем, законодатель стремился ограничить действие обычаев. Это происходило либо с помощью санкционирования определенных, полезных с государственной точки зрения, обычаев, либо путем установления критериев, которые позволяли бы считать обычай правовым и разрешали применять его. Так, например, как уже упоминалось в данной работе, в Англии законодательно было установлено, что для признания обычая правовым необходимо представить доказательства его существования «с незапамятных времен».Постепенно обычное право все более и более теряет свое независимое значение отдельной системы обычно-правовых норм. Все быстрее происходит его становление, как части правовой системы государства.Обычай, действующий «кроме закона», играет второстепенную роль, поскольку его применение ограничивается действующим законодательством. В соответствии с этим можно утверждать, что такая роль обычая наиболее значима при восполнении пробелов в праве.Действие обычая «против закона» в настоящее время еще более ограничено, поскольку при коллизии закона и обычая предпочтение, как правило, отдается закону. Поэтому можно утверждать, что внешне обычай не может противостоять закону. «В действительности обычай - считает Д.Г. Грязнов - формально не может прекратить существование закона, но способен парализовать его реализацию на практике».На настоящий момент обычное право как система правовых обычаев в современных правовых системах имеет разное практическое значение. Наиболее велика их значимость в тех государствах, которые развивались эволюционно и постепенно, без сильных государственных и общественных потрясений. В основном это характерно для англо-саксонской правовой системы. Но, тем не менее, правовой обычай является самостоятельным источником права так же и во многих других государствах.Сфера применения правового обычая во многом определяется объемом законодательной деятельности. «Чем шире законодательная деятельность, - утверждает Георгиевский, - тем уже сфера применения обычного права, и наоборот». К этому можно лишь добавить, что, на наш взгляд, действие обычаев в некоторых сферах правового регулирования допускается законодателем не столько в силу того, что закон не способен обеспечить ихрегулирование, а больше по той причине, что существующие обычаи очень устойчивы и способны эффективно контролировать соответствующие правоотношения и воздействовать на них.В современном мире довольно часто происходит усложнение или видоизменение общественных отношений, появление новых видов, требующих правового регулирования. Вполне возможно, что не всегда это происходит быстро, в таком случае допустимо говорить о возможности возникновения обычаев. Приведем пример, космическое право - сравнительно молодая отрасль международного права, но, несмотря на это, в нем уже есть правовые принципы, сформировавшиеся как обычно-правовые на основе практики космической. Это обычаи, устанавливающие принципы свободы исследования и использования космического пространства и небесных тел и неприсвоения космического пространства и небесных тел. Впоследствии оба эти принципа были закреплены в качестве договорных норм, и являются юридически обязательными для всех участников международного общения в качестве международно-правового обычая.К вышесказанному можно добавить, что правовые обычаи также действуют в сфере гражданского, семейного, земельного, наследственного и даже конституционного права.Правовые обычаи различаются не только по сфере действия, в современном обычном праве можно выделить несколько видов правовых обычаев.Довольно распространены торговые обычаи, они еще могут называться обычаями делового оборота, характерны для Российской правовой системы, поэтому более подробно будут рассматриваться в следующем параграфе. Эти обычаи регулируют не только внутригосударственную предпринимательскую деятельность, но и очень часто встречаются в международном праве.Очень близки к торговым обычаям деловые обыкновения. Единственным существенным отличием является то, что «обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет», а обыкновение может приниматься во внимание судом, только если стороны заранее согласовали его применение. Довольно специфичен такой вид правового обычая, как конституционное соглашение. Это своего рода неписаные поправки и дополнения к неписаной Конституции, распространенные в англо-саксонской правовой системе, в особенности в Великобритании. Хотя конституционные соглашения большей частью нигде не зафиксированы и официально не пользуются правом судебной защиты, все же считаются юридически обязательными. По мнению Ллойда это происходит «не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом… а скорее в связи с их принятием многими поколениями правящего класса, включая судей и других представителей юридического сословия».На основании вышеизложенного можно сделать выводы, свидетельствующие о том, что, исторически развиваясь, взаимодействуя с законодательством, обычное право сумело не только повлиять на формирование правовых систем, обеспечивая преемственность в развитии общества, но и до настоящего времени сохранить свою значимость правового регулятора.

Санкционирование обычаев. Государство санкционирует, т. е. разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти. В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения. Подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу.
· Юридическая (прежде всего судебная) практика. При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости. На эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов. Так формируется юридическая практика. В результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право. Правовой прецедент - это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел. Этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.

Дата добавления: 2015-12-08