И.Ю. ПАВЛОВ

Павлов И.Ю., адвокат, председатель Совета Института развития свободы информации, кандидат юридических наук.

Рецензент - Наумов В.Б., старший научный сотрудник Санкт-Петербургского института информатики и автоматизации РАН, кандидат юридических наук.

В статье отмечается отсутствие четких критериев идентификации информации для отнесения ее к категории ограниченного доступа, а также рассматриваются проблемные вопросы, связанные с понятием "служебная тайна".

Ключевые слова: права и свободы гражданина, тайна, служебная тайна, информация ограниченного доступа, конфиденциальная информация.

Certain aspects of understanding official secret

I.Yu. Pavlov

The article notes absence of distinct criteria of identification of information in order to refer it to the category of limited access and also considers the controversial issues related to the concept "official secret".

Key words: rights and freedoms of citizen, secret, official secret, information of limited access, confidential information.

Давно известно, что критерии идентификации конкретной информации для отнесения ее к категории ограниченного доступа должны быть определены федеральным законом.

В России действуют Федеральные законы, регулирующие отношения по отнесению сведений к информации с ограниченным доступом, например Закон РФ "О государственной тайне", Федеральный закон "О коммерческой тайне". В то же время в настоящее время в российском законодательстве отсутствует общеправовое понятие тайны. В отечественной литературе при определении отдельных видов тайны имеются различные спорные, порой противоречивые точки зрения <1>. Между тем необходимо определить четкие признаки тайны, чтобы иметь возможность дать правильную правовую оценку необходимости отнесения той или иной информации под конкретную категорию тайны.

--------------------------------

<1> Михайлов В. Право на тайну // Закон. N 2. 1998. С. 5 - 8; Егоров А. Правовые основы институтов тайны // Закон. N 2. 1998. С. 75 - 79.

Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" устанавливает, что ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государст ва.

На практике встречаются случаи, когда ограничения на доступ к информации устанавливаются подзаконными актами. Одним из ярких тому примеров является Постановление Правительства РФ N 1233 от 3 ноября 1994 г. "Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти" (далее - Постановление N 1233) <2>. Данное Постановление вышло в 1994 г. с пометкой "для служебного пользования" и в связи с этим не было официально опубликовано в течение 10 лет. Издание подобным образом нормативных правовых актов вызывает множество вопросов, прежде всего, по формальным основаниям (отсутствие официального опубликования). Конституция РФ (ч. 3 ст. 15) устанавливает запрет на применение нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы граждан, если они не были опубликованы официально для всеобщего сведения. Данная норма находится в первой главе Конституции РФ и относится к основам конституционного строя Российской Федерации. Таким образом, издание под ограничительным грифом любых нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы граждан, в том числе право на доступ к информации, противоречит основам конституционного строя России. Подобные примеры на практике носят не единичный характер. Издание под ограничительным грифом (неопубликованных) нормативных актов, затрагивающих права и свободы человека и гражданина, создает настоящую угрозу всей системы права России.

--------------------------------

<2> Собрание законодательства Российской Федерации. N 30 (ч. 2). 25.07.2005. Ст. 3165.

Многие правоведы <3> критически оценивают содержание Постановления N 1233, отмечая в качестве основных его недостатков: узкую сферу действия, предоставление руководителям федеральных органов исполнительной власти чрезмерно широких полномочий по определению сроков ограничения, порядка и условий ее защиты. По мнению А.А. Антопольского <4>, основным недостатком Постановления N 1233 является крайне нечеткое определение служебной информации ограниченного распространения в п. 1.2, поскольку категория "служебная необходимость" не определена ни в законодательстве, ни в юридической доктрине и может быть истолкована сколь угодно широко.

--------------------------------

<3> См., напр.: Фатьянов А.А. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации. М.: Юристъ, 2001. С. 171 - 174.

<4> Антопольский А.А. Правовое регулирование информации ограниченного доступа в сфере государственного управления: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 217.

Действительно, согласно п. 1.2 Постановления, к служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью. Поскольку критерием отнесения тех или иных сведений к категории служебной информации ограниченного распространения являются не конкретные объективные факторы, а субъективная категория - "служебная необходимость", возникает повод для возможности принятия произвольных правоприменительных решений.

Таким образом, используемая в Постановлении N 1233 формулировка обесценивает существо конституционного права граждан на доступ к информации, поскольку ставит его реализацию в зависимость от неограниченного усмотрения должностного лица.

Неконкретность взаимосвязанных правовых норм нарушает конституционный принцип о равенстве всех перед законом (ст. 19 Конституции РФ), поскольку создает предпосылки для различных (порой противоположных друг другу) правоприменительных решений по одному и тому же вопросу.

Так, например, само Постановление N 1233 в момент его издания в 1994 г. было отнесено к служебной информации ограниченного распространения и вышло с пометкой "для служебного пользования", т.е. отнесено к категории информации с ограниченным доступом (конфиденциальной информации). Спустя более десяти лет после издания Постановление N 1233 было официально опубликовано в полном объеме без каких-либо изъятий. Какие же сведения, содержащиеся в его тексте, послужили поводом для присвоения всему документу пометки "для служебного пользования", так и осталось неясным. Таким образом, отнесение Постановления N 1233 к категории информации с ограниченным доступом является примером произвольного правоприменительного решения, возникшего из-за неопределенности оспариваемой правовой нормы.

Между тем попытки оспорить этот нормативный правовой акт в Верховном Суде РФ пока не увенчались успехом. Отказывая в признании отдельных положений Постановления N 1233 незаконными, Верховный Суд РФ в своем решении <5> от 12 февраля 2007 г. по делу N ГКПИ06-1417 указал:

--------------------------------

<5> URL: http:// www.svobodainfo.org/ info/ page/ rus?tid= 633200066&nd4475.

Quot;Осуществляя свои полномочия, Правительство Российской Федерации осуществило нормативное правовое регулирование отнесения информации о деятельности федеральных органов исполнительной власти и подведомственных им организаций к информации ограниченного служебного распространения, не являющейся секретной.

Служебная информация ограниченного распространения относится к конфиденциальной информации. Она включена в Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. N 188.

Таким образом, установленные в пункте 1.2 Положения критерии отнесения к служебной информации ограниченного распространения не противоречат требованиям федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и не нарушают права граждан на доступ к информации...

Согласно статье 6 настоящего Закона обладатель информации, если иное не предусмотрено Федеральными законами, вправе разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа".

Между тем при таком подходе не учитывается особый правовой режим служебной информации - информации о деятельности государственных органов, установленный Федеральным законом "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и Федеральным законом "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления".

Согласно ст. 3 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" правовое регулирование отношений, возникающих в сфере информации, информационных технологий и защите информации, основывается на принципах установления ограничений доступа к информации только федеральными законами, а также открытости информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления и свободного доступа к такой информации, кроме случаев, установленных федеральными законами.

Требование вводить ограничения исключительно федеральными законами содержится также в ч. 1 и 2 ст. 5, а также ч. 1 ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". При этом законодателем введено ограничение и по разновидностям тайн: информация о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления может подпадать только под категорию государственной или служебной тайны.

Таким образом, критерии отнесения конкретной информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления к категории ограниченного доступа должны быть определены исключительно специальным федеральным законом и только в отношении государственной или служебной тайны.

В связи с отсутствием федерального закона о служебной тайне, несмотря на наличие Постановления N 1233, в настоящее время не существует достаточных правовых оснований относить ту или иную информацию к служебной тайне, ограничивая при этом доступ граждан или организаций к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления.

Действовавшая до 1 января 2008 г. редакция ст. 139 ГК РФ <6> устанавливала условия отнесения информации к "служебной и коммерческой тайне". Однако недостаточная четкость формулировки этой нормы не позволяла однозначно трактовать объект правового регулирования "служебной тайны". Условия отнесения информации к служебной или коммерческой тайне, которые были определены в ст. 139 ГК РФ, характерны в основном для коммерческой тайны, а для служебной тайны специфические признаки даже в данной норме не были определены.

--------------------------------

<6> См.: СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.

С 1 января 2008 г. вступили в силу изменения в ГК РФ, которыми данная статья признана утратившей силу в связи с исключением информации из перечня объектов гражданских прав.

В действующих законах определены некоторые категории, которые по своему характеру приближены к понятию "служебная тайна". Например, Федеральные законы: "О службе в таможенных органах Российской Федерации" <7> (ст. 7, 17 - служебная информация сотрудника таможенного органа), "Об основах государственной службы" <8> (ст. 10, 11 - служебная информация государственного служащего), "О науке и государственной научно-технической политике" <9> (ст. 2, 4, 9 - служебная тайна органов государственной власти), "О Правительстве Российской Федерации" <10> (ст. 11 и 27 - служебная информация членов Правительства РФ), "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <11> (ст. 92 - служебная информация служащих Банка России), "О коллективных договорах и соглашениях" <12> (ст. 7 - служебная тайна работников органов исполнительной власти, местного самоуправления и представители работодателя), "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" <13> (ст. 11 - служебная информация муниципального служащего), "О сельскохозяйственной кооперации" <14> (ст. 28 - служебная тайна членов правления кооператива), "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" <15> (ст. 10 - служебная тайна юридических лиц и граждан, осуществляющих генно-инженерную деятельность), "О государственном регулировании развития авиации" <16> (ст. 7 - служебная тайна юридических лиц, осуществляющих разработку, производство и испытания авиационной техники); Уголовный кодекс Российской Федерации <17> (ст. 155 - служебная тайна лица, обязанного хранить тайну усыновления), "О товарных биржах и биржевой торговле" <18> (ст. 32 - служебная информация служащих биржи).

--------------------------------

<7> См.: СЗ РФ. 27.07.1997. N 30. Ст. 3586.

<8> См.: СЗ РФ. 31.07.1995. N 31. Ст. 2990 (утратил силу).

<9> См.: СЗ РФ. 26.08.1996. N 35. Ст. 4137.

<10> См.: СЗ РФ. 22.12.1997. N 51. Ст. 5712.

<11> См.: СЗ РФ. 15.07.2002. N 28. Ст. 2790.

<12> См.: Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 23.04.1992. N 17. Ст. 890, 891 (утратил силу).

<13> См.: Российская газета. 16.01.1998. N 8. (утратил силу).

<14> См.: СЗ РФ. 11.12.1995. N 50. Ст. 4870.

<15> См.: СЗ РФ. 08.07.1996. N 28. Ст. 3348.

<16> См.: СЗ РФ. 12.01.1998. N 2. Ст. 226.

<17> См.: СЗ РФ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.

<18> См.: Российская газета. 1992. 6 мая. N 103.

Федеральный закон "О служебной тайне" до сих пор не принят. Наличие дополнительной самостоятельной разновидности информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, относящейся к категории ограниченного доступа, представляется чрезмерным, поскольку термин "служебная тайна" в его сегодняшнем понимании (на взгляд автора, понятие "служебная информация ограниченного распространения" по своему характеру приближено к понятию "служебная тайна") может полностью перекрываться понятием "государственная тайна".

Вместе с тем следует отметить, что при определенных обстоятельствах органы власти становятся обладателями информации, которая хотя и не является государственной тайной, но ее конфиденциальность должна быть обеспечена в соответствии с федеральными законами в интересах иных лиц.

Сегодня в России действуют следующие Федеральные законы, регулирующие отношения, возникающие в связи с обращением информации ограниченного доступа: Федеральный закон "О коммерческой тайне" <19>, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <20> (ст. 8), Закон РФ "О средствах массовой информации" <21> (ст. 41), Федеральный закон "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" <22> (ч. 2 ст. 16 и ч. 3 ст. 28), Федеральный закон "Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан" <23> (ст. 61), Федеральный закон "О связи" <24> (ст. 63), Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" <25> (ст. 26), Налоговый кодекс Российской Федерации <26> (ст. 102) и другие законы.

--------------------------------

<19> См.: СЗ РФ. 09.08.2004. N 32. Ст. 3283.

<20> См.: СЗ РФ. 10.06.2002. N 23. Ст. 2102.

<21> См.: Российская газета. 1992. 8 февраля. N 32.

<22> См.: Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357, 358.

<23> См.: Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 23.04.1993. N 33. Ст. 1318, 1319, 1320.

<24> См.: СЗ РФ. 14.07.2003. N 28. Ст. 2895.

<25> См.: Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 06.12.1990. N 27. Ст. 357.

<26> См.: СЗ РФ. 03.08.1998. N 31. Ст. 3824.

Например, тайна усыновления не является государственной тайной, но усыновители вправе рассчитывать на то, что органы власти (в частности, органы ЗАГС и их сотрудники), которые могут владеть указанной информацией на законных основаниях, обеспечат ограничение доступа посторонних лиц к такой информации. В связи с этим появляется целый массив не являющейся государственной тайной информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, доступ к которой должен быть ограничен в интересах иных лиц.

В связи с этим имеет смысл пересмотреть отношение к понятию служебной тайны и определить ее так: служебная тайна - это не относящаяся к государственной тайне, полученная государственным органом или органом местного самоуправления информация, доступ к которой ограничен в соответствии с федеральным законом в интересах иных лиц. При таком понимании служебной тайны к ней будут относиться все иные (за исключением государственной тайны) виды информации ограниченного доступа, находящиеся в обладании государственного органа или органа местного самоуправления. Кроме того, в этом случае потребовалось бы принятие специального федерального закона "О служебной тайне", поскольку отношения в этой сфере будут регулироваться федеральными законами, которые устанавливают конфиденциальность определенных видов информации.

Статья 7. Ограничения в приеме на службу в таможенные органы и при ее прохождении

Комментарий к статье 7

Комментируемая статья устанавливает ограничения, связанные с поступлением на службу в таможенные органы и ее прохождением.

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает ограничения, при наличии которых гражданин не может быть принят на работу, а сотрудник не может находиться на службе в таможенных органах. Гражданин не может быть принят на службу в таможенные органы или не может проходить службу в таможенных органах в следующих случаях:

признания его недееспособным или ограниченно дееспособным вступившим в законную силу решением суда;

наличия у него неснятой или непогашенной судимости;

лишения его вступившим в законную силу решением суда права проходить службу в таможенных органах в течение определенного срока.

Следует отметить, что перечень установленных п. 1 комментируемой статьи ограничений не является исчерпывающим. К числу дополнительных ограничений следует отнести, например, выход из гражданства Российской Федерации, осуждение за преступление на основании вступившего в законную силу решения суда. В соответствии с подп. 12, 13 п. 2 ст. 48 комментируемого Закона данные обстоятельства являются основанием для увольнения сотрудника таможенного органа со службы в таможенных органах. Далее, согласно п. 7 ст. 8 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" непредставление гражданином при поступлении на государственную или муниципальную службу представителю нанимателя (работодателю) сведений о своих доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей либо представление заведомо недостоверных или неполных сведений является основанием для отказа в приеме указанного гражданина на государственную или муниципальную службу.

Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает ограничения, связанные с прохождением службы в таможенных органах. Следует добавить, что применительно к государственным гражданским служащим Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" данные ограничения именует запретами, связанными с гражданской службой.

Сотрудник таможенного органа не вправе:

1) заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности. При этом преподавательская, научная и иная творческая деятельность не может финансироваться исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации;

2) совмещать службу в таможенных органах с исполнением обязанностей депутата федерального органа законодательной власти, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления;

3) заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц;

4) состоять членом органа управления коммерческой организации, а также членом органа управления, попечительского или наблюдательного совета, иного органа иностранной некоммерческой неправительственной организации либо действующего на территории Российской Федерации ее структурного подразделения, за исключением случаев, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации;

5) быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в таможенных органах;

6) использовать в неслужебных целях средства материально-технического и информационного обеспечения, финансовые средства, другое государственное имущество, а также служебную информацию;

7) получать гонорары за публикации и выступления, связанные с исполнением должностных обязанностей;

8) получать от физических и юридических лиц подарки, денежные вознаграждения, ссуды, услуги, средства на оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения, связанные с исполнением должностных обязанностей;

9) принимать без разрешения Президента Российской Федерации награды, почетные и специальные звания иностранных государств, международных и иностранных организаций;

10) выезжать в служебные командировки за пределы Российской Федерации за счет средств физических и юридических лиц, за исключением служебных командировок, осуществляемых в соответствии с международными договорами Российской Федерации или на взаимной основе по договоренности федеральных органов государственной власти с государственными органами иностранных государств, международными организациями;

11) использовать свое служебное положение в интересах политических партий, общественных, в том числе религиозных, объединений для пропаганды отношения к ним; в таможенных органах недопустимо образование структур политических партий, общественных, в том числе религиозных, объединений, за исключением профессиональных союзов.

Пункт 3 устанавливает, что сотрудник таможенного органа обязан передавать в доверительное управление на время прохождения службы в таможенных органах находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Следует отметить, что п. 6 ст. 11 Федерального закона "О противодействии коррупции", а также п. 2 ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе", положения которых в силу ст. 7.1 комментируемого Закона распространяются на сотрудников таможенных органов, расширяют перечень имущества, которое подлежит передаче в доверительное управление. Так, государственный или муниципальный служащий в целях предотвращения конфликта интересов обязан передать в доверительное управление принадлежащие ему ценные бумаги, акции (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций).

Передача имущества в доверительное управление регламентирована гл. 53 Гражданского кодекса РФ.

Пункт 4 устанавливает еще одно ограничение, связанное с прохождением службы в таможенном органе, - запрет прохождения службы в одном и том же таможенного органе сотрудникам таможенных органов, являющимся близкими родственниками или состоящим между собой в свойстве (братья, сестры, родители и дети супругов), если их служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому.

Несоблюдение ограничений, установленных для сотрудников комментируемой статьей, в соответствии с п. 18 Дисциплинарного устава таможенной службы, утв. Указом Президента от 16 ноября 1998 г. N 1396, относится к грубым нарушениям служебной дисциплины, являющимся основанием для увольнения сотрудника со службы в таможенных органах (см. комментарий к ст. 48 Закона).

Статья 7.1. Ограничения, запреты и обязанности, связанные с прохождением службы в таможенных органах

Комментарий к статье 7.1

Комментируемая статья была включена в Закон "О службе в таможенных органах" Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ в связи с принятием Федерального закона "О противодействии коррупции".

Комментируемая статья устанавливает, что на сотрудника таможенного органа распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные Федеральным законом "О противодействии коррупции" и ст. ст. 17, 18 и 20 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", за исключением ограничений, запретов и обязанностей, препятствующих исполнению сотрудником таможенного органа обязанностей по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Установление таких исключений и определение сотрудников таможенных органов, в отношении которых применяются данные исключения, в каждом отдельном случае осуществляются в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На сотрудников таможенных органов распространяются прежде всего следующие нормы Федерального закона "О противодействии коррупции":

статья 8, устанавливающая обязанность государственных и муниципальных служащих представлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера;

статья 9, устанавливающая обязанность государственных и муниципальных служащих уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к ним в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений;

статья 11, устанавливающая обязанность государственных или муниципальных служащих в письменной форме уведомить своего непосредственного начальника о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения;

статья 12, устанавливающая ограничения, налагаемые на гражданина, замещавшего должность государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового договора.

Требование комментируемой статьи об обязанности соблюдения сотрудниками ст. ст. 17, 20 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" вызывает обоснованные вопросы. Статья 17 названного Закона устанавливает ограничения, связанные с гражданской службой. Однако запреты в отношении сотрудников таможенных органов, именуемые "ограничения в приеме на службу в таможенные органы и при ее прохождении", содержатся в ст. 7 комментируемого Закона. Анализ ограничений, установленных ст. 7 комментируемого Закона, и запретов, предусмотренных ст. 17 Закона N 79-ФЗ, позволяет сделать вывод об их значительном совпадении, т.е. имеет место дублирование требования соблюдения данных ограничений, в связи с чем было бы более логично внести соответствующие изменения в ст. 7 комментируемого Закона.

Статья 20 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" закрепляет обязанность гражданских служащих представлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера. В то же время аналогичная обязанность закреплена в ст. 8 комментируемого Закона. Кроме того, эта же обязанность предусмотрена Федеральным законом "О противодействии коррупции", положения которого в силу требований комментируемой статьи распространяются на сотрудников таможенных органов. В связи с этим в данном случае также сталкиваемся с дублированием требований по выполнению указанной обязанности.

Статья 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" устанавливает требования к служебному поведению гражданского служащего.

гл. II, "Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" (постатейный) (Трунина Е.В.) ("Юстицинформ", 2010) {КонсультантПлюс}

Дата добавления: 2015-08-21