Сучасні теорії міжнародного приватного права Згідно з філософією «критичного раціоналізму» англійського філософа Карла Поппера розвиток науки відбувається завдяки процесові висування сміливих теорій

Олександр Мережко

Сучасні теорії міжнародного приватного права
Згідно з філософією «критичного раціоналізму» англійського філософа Карла Поппера розвиток науки відбувається завдяки процесові висування сміливих теорій (гіпотез) і їхньої критики. Як пише Поппер: «Таким чином, ми можемо сказати, що наука починається з проблем і розвивається від них до конкуруючих теорій, які оцінюються критично. <...> У більшості випадків, і причому у найбільш цікавих, теорія зазнає невдачі, внаслідок чого виникають нові проблеми. Досягнутий при цьому прогрес можна оцінити інтелектуальною відстанню між первісною проблемою і новою проблемою, що виникає з краху теорії».

За справедливим твердженням Поппера, що є слушним і для науки міжнародного приватного права (далі – МПрП), у науки немає «предмета», а «є тільки проблеми, що, звичайно, можуть призвести до виникнення теорій, але яким майже завжди для свого рішення потрібна опора на дуже різні теорії».

Ці слова великого епістемолога і філософа науки цілком придатні і до науки МПрП, розвиток якої також визначається вмінням знайти нову проблему, запропонувати сміливу теорію і піддати цю теорію безкомпромісній критиці. Мабуть, найбільш помітним явищем у цьому плані в науці МПрП була американська «колізійна революція» 50-х років XX століття, яка піддала ґрунтовній критиці усталені традиційні уяви про механізми і способи вирішення колізійних проблем. Однак після розчарування в радикальних проектах «колізійної революції» наступив період своєрідної «контрреволюції» у вигляді повернення до традиційних догм юридичного позитивізму.

У сучасній науці МПрП найбільш помітною науковою течією, як і раніше, лишається позитивістський напрям, який постулює МПрП як частину національного права, що спирається на офіційні джерела права.

Водночас, можна виділити кілька оригінальних концепцій МПрП, які, однак, не набули такого поширення, як позитивістська концепція. Спробуємо охарактеризувати деякі з цих новітніх теорій.

СОЛІДАРИСТСЬКА ТЕОРІЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Однією з таких концепцій є солідаристська теорія французького правознавця Жоржа Сселля (Georges Scelle, 1878-1961), сформульована в руслі соціологічного об'єктивізму. Сселль відкидає поняття державного суверенітету і поширює концепцію солідарності на міжнародне співтовариство. «Міжнародне співтовариство, – відзначає Сселль, – є результатом не співіснування і сусідства держав, а навпаки взаємопроникнення народів за рахунок міжнародної торгівлі (у широкому сенсі)».

По суті, Сселль заперечує існування міжнародного (міждержавного) права. На його думку, міжнародне право слід називати «правом народів». Причому слово «народ» має на увазі сукупність людей. Позаяк, стверджує Сселль, існує одне міжнародне співтовариство, має існувати й одне єдине міжнародне право, або право народів, що містить у собі як міжнародне публічне право, так і МПрП.

Як писав Сселль, «коли законодавець держави, або коли національна юрисдикція встановлюють норми, що регулюють колізії законів або колізії юрисдикцій, вони встановлюють норми міжнародного права… Коли національний суддя виносить рішення в справі між громадянами й іноземцями або між іноземцями, він перестає бути національним суддею і стає міжнародним суддею».

ТЕОРІЯ ТРАНСНАЦІОНАЛЬНОГО ПРАВА

У другій половині XX століття в науці МПрП сформувалися концепції транснаціонального права і сучасного (нового) lex mercatoria.

Одним з перших, хто спробував сформулювати концепцію транснаціонального права, був американський суддя Філіп Джессап (Philip C. Jessup). Джессап запропонував використовувати замість терміна «міжнародне право» термін «транснаціональне право» (transnational law). Відповідно до теорії Джессапа транснаціональне право містить у собі «все право, що регулює дії або події, що виходять за межі національних кордонів». Транснаціональне право, на думку Джессапа, містить у собі публічне і приватне міжнародне право, так само як і «інші норми, що повністю не входять у такі стандартні категорії».

Концепція транснаціонального права, розроблена Джессапом, близька, але не ідентична моністичній концепції Сселля («un Droit intersocial unifie»). Як пише в цьому зв'язку Джессап, «у той час як я згоден з ним (тобто зі Сселлем, – О.М.), що держави не є єдиними суб'єктами міжнародного права, я не впадаю в іншу крайність і не стверджую разом зі Сселлем, що індивіди – це його єдині суб'єкти».

На думку Джессапа, поняття «транснаціональна ситуація» як об'єкт регулювання транснаціонального права містить у собі діяльність індивідів, корпорацій, держав, організацій держав або інших груп.

Розподіл права на різні галузі Джессап вважає чимось штучним і таким, що заважає вирішенню конкретних практичних проблем. Виявляючи прагматизм, властивий американській юриспруденції, він виступає за те, аби виходити не з юридичних абстракцій, а з вимог і обставин конкретної справи. Ось як Джессап формулює специфіку своєї теорії: «Таким чином, транснаціональне право містить у собі як цивільно-правові, так і кримінально-правові аспекти, воно містить у собі те, що ми знаємо як публічне і приватне міжнародне право, воно також містить у собі національне право, як публічне, так і приватне. Не існує жодних причин, чому судовий орган, будь він національним або міжнародним, не повинен мати права вибирати між усіма цими галузями права норму, яку він вважає найбільш відповідною розумові і справедливості для розв’язання якої-небудь конкретної суперечки».

При цьому Джессап закликає керуватися людським досвідом і міркуваннями зручності.

Деякі теоретики МПрП охарактеризували підхід Джессапа як відродження теорії німецького вченого Савіньї.

Різновидом теорії транснаціонального права слід вважати теорію транснаціонального торговельного (комерційного) права або lex mercatoria.

Канадський учений Клер Катлер (Claire Cutler) аналізує транснаціональне торговельне право з погляду його політико-економічного змісту в контексті процесу глобалізації. Відзначаючи помилковість розгляду транснаціонального торговельного права (transnational merchant law) у суто технічних, функціональних і «аполітичних» термінах, Катлер вбачає його політико-економічну сутність у тому, що це право є «центральним і вирішальним медіатором між національним і глобальним політико-правовим порядком у тому плані, що воно дозволяє екстратериторіальне застосування національних законів, так само як національне застосування транснаціонального комерційного права».

«Торговельне право, – пише Катлер, – забезпечує основні норми, що регулюють власність, договір і розв’язання спорів, функціонуючи переважно в дистрибутивних термінах як правова основа глобального капіталізму».

У цьому зв'язку Катлер постулює існування в умовах глобального капіталізму особливого соціального класу – «меркатократії» («mercatocracy» від терміна «lex mercatoria»), що включає в себе транснаціональних комерсантів, юристів, які спеціалізуються в галузі МПрП, а також інших професіоналів та їхні асоціації, урядових чиновників і представників міжнародних організацій. Транснаціональне торговельне право, на думку Катлер, забезпечує норми, практики і загальну мову, що зв'язують і об’єднують цю глобальну корпоративну еліту. З іншого боку, «меркатократія» функціонує на глобальному і локальному рівнях, створюючи нові норми транснаціонального торговельного права, що регулює міжнародну торгівлю і розв’язання міжнародних комерційних суперечок, а також «універсалізує» право за допомогою уніфікації і гармонізації національних комерційних правопорядків. Як складне поєднання публічної і приватної влади «меркатократія» спричинює нівелювання грані між публічними і приватними комерційними акторами, публічною і приватною діяльністю і правом. «Меркатократія» здійснює майже гегемоністський вплив завдяки своїм зв'язкам із транснаціональним капіталом і завдяки своїй монополії на експертне знання й інституціональні структури. Головну небезпеку діяльності «меркатократії» та його транснаціонального торговельного права Катлер вбачає у тому, що вони призводять до того, що сфера публічних інтересів видається за сферу приватних інтересів, відтак, ця сфера виводиться з-під впливу демократичного контролю.

ТЕОРІЯ ТРАНС-МУНІЦИПАЛЬНОГО ПРАВА

Творцем теорії транс-муніципального права (trans-municipal law) є турецький вчений Ахмет Гундуз Окчун (Ahmet Gunduz Okcun), який, пропонуючи поняття транс-муніципального права, надихався при цьому теорією транснаціонального права, розробленою Ф. Джессапом. Окчун вважав, що з погляду МПрП власне термін «транснаціональне право» не є цілком адекватним, позаяк ігнорує певні ситуації, що мають відношення до МПрП, але не є «транснаціональними». Як приклад такої ситуації, що пов'язана з колізійним правом, але, водночас, не є «транснаціональною», Окчун називає колізію між правовими системами різних штатів у рамках США, тобто «інтерлокальну» колізію.

На думку Окчуна, «концепція міжнародного приватного права, яка базується на існуванні національних кордонів, є досить обмеженою і не відображає історію і сучасний розвиток (МПрП, – О.М.). З іншого боку, термін «транс-муніципальне право», як вважає цей вчений, в змозі охопити будь-яку ситуацію, що містить певний транс-муніципальний елемент, попри той факт, що така ситуація може мати місце на внутрішньонаціональному, міжнародному або наднаціональному (supra-national) рівні».

Окчун критикує два положення, властиві традиційній теорії МПрП: 1) розгляд МПрП у відриві від відповідного матеріального права, що, на думку Окчуна, не завжди можливо в процесі вирішення колізійного питання; 2) трактування колізії законів, начебто вони знаходилися на одному рівні (так звана «горизонтальна» концепція традиційного МПрП).

При цьому Окчун пропонує враховувати не тільки «горизонтальний», але й також «вертикальний» вимір МПрП. Мається на увазі, що, окрім колізій між національними системами приватного права різних держав, існують також «міжрегіональні» та «інтерлокальні» колізії (наприклад, колізії між правом різних суб'єктів федерації). У цьому зв'язку Окчун замість поняття «система права» (legal system), характерного для французької юриспруденції, або поняття «правова одиниця» (legal unit), властивого англосаксонській юриспруденції, пропонує ввести нове поняття – «правове утворення» (legal entity), під яким мається на увазі «утворення правового характеру, що має автономне існування, окреме, хоча і не завжди цілком незалежне від інших (таких само утворень, – О.М.)».

Прикладами таких «територіальних правових утворень» Окчун вважає Англію, Уельс, Велику Британію загалом, штат Нью-Йорк і США.

Як приклади «персональних правових утворень» Окчун називає право ісламу для мусульман і право іудаїзму для євреїв.

Таким чином, концепція транс-муніципального права, як вважає її автор, ураховує два важливих аспекти, яких не враховує традиційна теорія МПрП: 1) значимість матеріального права при визначенні випадку, що має іноземний елемент; 2) існування різних «правових утворень», що діють у різних вимірах.

На відміну від традиційної теорії МПрП, що заперечує значення матеріального права при вирішенні колізійного питання, концепція транс-муніципального права наголошує на матеріальному праві, позаяк саме на ньому сторони суперечки базують свої вимоги.

Як нам вбачається, основний зміст концепції транс-муніципального права зводиться до того, аби, окрім міжнародних колізій, охопити також «інтерлокальні» та «інтерперсональні колізії», а також узяти до уваги не тільки «колізійну справедливість», але також «матеріальну справедливість» при вирішенні колізійних питань.

КАТОЛИЦЬКА ТЕОРІЯ КОЛІЗІЙНОГО ПРАВА

Оригінальністю відрізняється католицька теорія колізійного права, яка несе на собі помітний відбиток теорії природного права. Відповідно до цієї теорії колізія законів неможлива в принципі, позаяк закон є вимогою розуму, а правильний розум не може собі суперечити. Коли два закони знаходяться в очевидній суперечності, один із них матиме більший авторитет, ніж інший, а менш авторитетний закон перестає бути вимогою розуму і втрачає свій характер права. Відповідно до католицької теорії, якщо правові приписи, що знаходяться в конфлікті, належать до різних категорій права, тоді приписи вищого права мають пріоритет стосовно приписів нижчого права. Так, наприклад, природне право має перевагу щодо позитивного права, божественне позитивне право – стосовно людського права, а канонічне право – щодо цивільного права. Хоча колізії між цивільним і канонічним правом можливі, на практиці вони виникають нечасто, позаяк Церква і світська влада у сфері законодавства прагнуть уникати втручання в справи один одного.

Коли приписи, належать до однієї категорії права, тоді, відповідно до католицької теорії, загальне правило розв’язання колізій полягає в тому, аби віддавати перевагу більш важливому або необхідному приписові права. Так, наприклад, право, котре захищає менше добро, має поступитися праву, що захищає більше добро, а зобов'язання, які випливають зі справедливості, мають примат стосовно зобов'язань, що випливають з милосердя. При цьому католицька доктрина не стільки протиставляє справедливість і милосердя, скільки стверджує, що справедливість є однією з граней християнського милосердя. Тут скоріше за все йдеться про те, що вимога, яка ґрунтується на справедливості (і милосерді) є більш обґрунтованою, ніж вимога, яка спирається тільки на милосердя.

Як бачимо, католицька теорія ставить колізійну проблематику в контекст християнського вчення про право.

Говорячи про сучасні течії в науці МПрП, слід звернути увагу на те, що ми наразі не спостерігаємо такої філолофсько-правової розмаїтості, що панує в сучасній теорії і філософії права, так само як і в теорії міжнародного права. Очевидно, у рамках науки МПрП ще треба буде по достоїнству оцінити і творчо застосувати досягнення філософії права, на основі яких виникнуть нові концепції і напрями науки МПрП.

У межах цієї статті ми можемо спробувати лише пунктирно намітити основні моменти досліджень у сфері науки МПрП із погляду таких філолофсько-правових напрямів, як юридична герменевтика, феноменологія, антропологія, а також школа «право та економіка».

ГЕРМЕНЕВТИКА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Позаяк наука МПрП за своєю природою належить до числа гуманітарних наук, її центральним завданням є «розуміння» в тому сенсі, в якому ми можемо розуміти людей, їхню поведінку та витвори людського духу, включаючи, зрозуміло, тексти права. При цьому не можна боятися підходити до розуміння тієї чи іншої наукової або практичної проблеми, зокрема колізійної проблеми в МПрП, з позицій «критичного раціоналізму». Так, прихильник «критичного раціоналізму» Карл Поппер, відповідаючи на запитання, як ми можемо навчитися розуміти наукову проблему, заявляє, що це можна зробити, тільки навчившись розуміти якусь живу проблему, «тільки намагаючись вирішити її і зазнавши невдачу». Саме таке «живе», а не мертве, схоластичне, розуміння колізійних проблем може дати науці МПрП герменевтика.

З огляду на викладене сучасну науку МПрП неможливо собі уявити без такого важливого напряму філолофсько-правової думки, як юридична герменевтика. Нагадаємо, що герменевтикою зазвичай називають «мистецтво і теорію тлумачення текстів».

У широкому сенсі під юридичною герменевтикою розуміється вчення про розуміння і тлумачення текстів права. Однією з ключових категорій герменевтики є категорія тлумачення (інтерпретація), яку такий корифей МПрП, як Савіньї, називав свого роду мистецтвом, тобто практичною діяльністю, «спрямованою на досягнення певної мети, а саме: в цьому випадку – до розкриття змісту законодавчих норм».

Юридична герменевтика, так само як і наука МПрП, народилася в період середньовіччя в Болонській юридичній школі в процесі вивчення і тлумачення Кодексу Юстиніана. Власне кажучи, початок юридичній герменевтиці було покладено першими глосами, тобто тлумаченням і коментарями до римських текстів, а власне глосатори стали першими герменевтиками.

Вагомий внесок у розвиток юридичної герменевтики зробив Ф.К. Савіньї, який у своїй класичній книзі «Система сучасного римського права» (Берлін, 1840) писав про чотири типи тлумачення: 1) за словесним змістом – «граматичне» тлумачення; 2) за сукупним взаємозв'язком, наприклад, за взаємозв'язком законів в їх «органічній цілісності» - «систематичне» тлумачення; 3) за історичним походженням і становленням закону й у зв'язку з кожною даною «історичною ситуацією» - «історичне» тлумачення; 4) за змістом і метою закону – «телеологічне» тлумачення.

У XX столітті величезний вплив на юридичну герменевтику справив німецький філософ Х.-Г. Гадамер, який у своїй книзі «Істина і метод», підкреслюючи тісний зв'язок між філологічною, теологічною і юридичною герменевтикою, зазначав: «Як для юридичної, так і для теологічної герменевтики конститутивним аспектом є напруга, що існує між даним текстом (законом або благою вістю), з одного боку, і тим змістом, який він отримує в результаті його застосування в конкретній ситуації тлумачення (судовий вирок або проповідь), з іншого. Закон зовсім не претендує бути зрозумілим історично, але повинен бути шляхом тлумачення конкретизований у своїй правовій значимості. <...> В обох випадках це означає: аби зрозуміти текст, будь-то закон або Євангеліє, правильно, тобто відповідно до висунутих ним вимог, ми повинні в кожний момент, тобто в кожній конкретній ситуації, розуміти його по-новому і по-іншому. Розуміння тут завжди вже є застосуванням».

Ця теза Гадамера є конче важливою для МПрП, позаяк у процесі тлумачення і застосування норм іноземного права завжди слід ураховувати унікальність конкретної «герменевтичної ситуації».

З-поміж сучасних філософів-герменевтиків, котрі зверталися у своїй творчості до правової проблематики, слід згадати французького філософа Поля Рікера, який у своєму творі «Право і справедливість» розвивав думку про «ненасильницьку специфічність» права, коли «сторони судового процесу опиняються під впливом взаєморозуміння, що може призвести до їх примирення». Ця ідея, яку можна назвати «прагненням до примирення через взаєморозуміння», цілком могла б виявитися вельми корисною з погляду ефективного вирішення судом колізійних проблем.

Герменевтика завжди мала велике значення в цивілістиці, що не могло не відбитися на науці МПрП. Право загалом, як підкреслює американський учений Рональд Дворкін, являє собою, насамперед, тлумачення, пов'язане з політикою і мораллю. У такому ракурсі МПрП так само вбачається тлумаченням у сфері колізійної проблематики.

У практиці МПрП проблема герменевтичного характеру присутня у питанні щодо «конфлікту кваліфікацій», яке стосується тлумачення колізійної норми і її елементів. Застосовуючи іноземне право, до якого відіслала колізійна норма національного права, національний суддя також стикається з необхідністю правильного тлумачення норм іноземного законодавства, що безпосередньо пов'язано з питаннями юридичної герменевтики. Крім того, говорячи про герменевтику в рамках МПрП, можна говорити про особливий вид колізій – «герменевтичні колізії», пов'язані з різними принципами і правилами тлумачення в різних системах права.

З-поміж нечисленних робіт, у яких розглядаються питання юридичної герменевтики в контексті МПрП, слід згадати роботу Франсуа Ріго (Francois Rigaux) під назвою «Концепція факту в юридичній науці». У цій роботі автор на основі аналізу судових рішень і гіпотетичних казусів зі сфери МПрП доводить, що процес застосування суддею норм права до конкретних фактів завжди пов'язаний з актом інтерпретації фактів, а також, що «факт» і «право» не належать до двох абсолютно різних світів. У результаті свого дослідження Ріго доходить такого висновку, що має відношення до МПрП: «”Факт”, до якого звертаються практики в галузі права, не є сирим фактом, що існує за межами будь-якого правового описання. Для того щоб охоплюватися нормою, життєва ситуація має містити специфічні чинники, що можуть бути вказані тільки за допомогою юридичної концепції. Подібна концепція обов'язково належить до певної правової системи; і якщо кілька національних систем права пред'являють свої права щодо регулювання однієї життєвої ситуації, тоді остання втрачає свою очевидну ідентичність і розщеплюється на стільки концептуальних утворень, скільки існує правових систем, готових до сприйняття цієї ситуації».

На жаль, герменевтичний підхід до проблематики МПрП іще не отримав належної уваги з боку науки МПрП, попри те, що юридична герменевтика здатна значно підвищити якісний рівень цієї науки.

АНТРОПОЛОГІЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

У зв'язку з тим, що розуміння як ключова категорія юридичної герменевтики ґрунтується на нашій загальній людській природі, великого значення для науки права набуває антропологія. Цілком природно, що і для МПрП юридична антропологія має вагоме значення, позаяк правові колізії (наприклад, так звані «інтерперсональні колізії») найчастіше мають помітний антропологічний аспект. У сучасних умовах неможливо ефективно вирішувати колізії з міжетнічним, міжкультурним і міжцивілізаційним відтінком без урахування досягнень юридичної антропології. Так, наприклад, суддя, котрий вирішує колізію в сфері сімейно-шлюбних відносин, що стосується особливостей поняття родини в традиційному суспільстві (наприклад, у деяких народів і племен Африки), повинен брати до уваги юридико-антропологічну складову цього питання. Як зазначив у своєму творі «Юридична антропологія» французький учений Норбер Ролан, африканський спосіб мислення пропонує специфічне бачення світу, що переважно визначає ставлення до питань власності, договірного права і сімейно-шлюбних відносин. В принципі юридична антропологія може допомогти науці МПрП більш чітко усвідомити залежність правильного і справедливого вирішення колізійних проблем від антропологічної специфіки цих проблем. Однак, на жаль, попри значимість юридичної антропології для науки МПрП, цій науці наразі явно бракує серйозних «колізійно-антропологічних» досліджень.

ФЕНОМЕНОЛОГІЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Феноменологія також вбачається нам досить перспективним методом науки МПрП, евристичний потенціал якого ще має бути оціненим по достоїнству. Засновниками феноменологічної школи у філософії є Чарльз Пірс і Едмонд Гуссерль.

У своїй класифікації наук американський філософ Пірс поставив феноменологію (фанероскопію) перед логікою як першу філософську науку. Як підкреслював Пірс, «усе, що нам, хто вивчає феноменологію, залишається робити, - це просто відкрити наші духовні очі, добре подивитися на феномен і сказати, які характерні риси завжди присутні в ньому, незалежно від того, чи нав'язаний цей феномен нашій увазі зовнішнім досвідом, або це найбільш безладний сон, або найбільш абстрактний і загальний із висновків науки».

Феноменологія, відповідно до теорії Пірса, «ретельно утримується від усіх спекуляцій щодо будь-яких відносин між її категоріями і фізіологічними фактами, мозковими або іншими. Вона не здійснює ніяких гіпотетичних пояснень, але ретельно уникає них. Вона лише прискіпливо розглядає безпосередні явища і намагається поєднати скрупульозну акуратність з можливо більш широким узагальненням. Зусилля дослідника повинні бути спрямовані на те, аби уникнути впливу будь-якої традиції і будь-якого авторитету, будь-яких підстав вважати, що факти повинні бути такі чи такі, будь-якої моди (fancies); його зусилля мають спрямовуватися на те, аби обмежити себе чесним, прямодушним спостереженням явищ».

На думку українського філософа права професора С.І. Максимова, «феноменологічний напрям у філософії права (у широкому сенсі) може бути представлений як єдність трьох етапів, кожний з яких характеризується виникненням і наступним розвитком відносно самостійних філософських напрямів. По-перше, це застосування феноменологічного методу Гуссерля до права (власне феноменологічний напрям); по-друге, – екзистенціальна феноменологія права; по-третє, – правова герменевтика, заснована на екзистенціально-феноменологічній онтології. При цьому кожний наступний етап спирається на досягнення і базові конструкції попереднього етапу».

Що стосується німецького мислителя Е. Гуссерля, то він розробив метод аналізу «чистої свідомості», тобто позаемпіричних і неісторичних структур («феноменів»), що забезпечують пізнання у всіх його формах і різновидах. Ізолюючи «чисту свідомість» від емпіричної дійсності і почуттєвої практики людей, феноменологічна методологія Гуссерля представила ретельно розроблений інструментарій, який дозволяє феноменологічно витлумачувати різні сторони буття, зокрема право.

Феноменологічна методологія набула досить широкого поширення в науці права. Так, наприклад, Фольфганг Фрідман (Wolfgang Friedman) припускав, що головним завданням юриста-феноменолога є подолання кантіанської антиномії між світом і індивідуальним. Для юриста феноменологічний метод означає дослідження окремих феноменів права; виділення загальної сутності правових доктрин, концепцій, інститутів та їхніх взаємин; а також інтерпретація значення власне феноменів права.

Як вважає американський філософ права Дональд Херманн (Donald H.J. Hermann), головною метою феноменологічного підходу до права є з'ясування правових цінностей і постулатів, ідентифікація їх кінцевих філософських підстав. Феноменологічний підхід визначає сутність правових принципів і інститутів у такий спосіб, який не є ані позитивістським, ані заснованим на природному праві. Він не є позитивістським, позаяк не обмежує аналіз і тлумачення правових систем аспектами, створеними державною владою, або емпіричними даними. Аналогічним чином феноменологічний підхід уникає аналізу, укоріненого в теорії незмінного природного права. Феноменологічний метод прагне до локалізації феноменів права в людській свідомості і з'ясування їхньої природи у свідомості з метою визначення сутності цих феноменів.

В галузі цивілістики досить вдало феноменологічну методологію використовував німецький філософ Адольф Райнах. У своїй праці «Апріорні підстави цивільного права» Райнах обґрунтував ідею апріорного вчення про право, що лежить по той бік юридичного позитивізму і природного права. На думку Райнаха, існує чиста наука про право, «що складається з суто апріорних і синтетичних положень і яка слугує підставою для не-апріорних… дисциплін».

Ось як Райнах пояснює специфіку свого апріорного вчення: «Правові утворення є в наявності незалежно від позитивного права, але вони передбачаються і використовуються цим правом. Тому їхній аналіз, суто іманентне, інтуїтивне прояснення їхньої сутності, може мати значення для позитивно-правових дисциплін. Але і закони, що кореняться в їхній сутності, відіграють у позитивному праві набагато більшу роль, ніж це схильні припускати. Відомо, як часто в юриспруденції говорять про положення, що, не будучи писаним правом, «зрозумілі самі по собі» або «випливають з природи речей» тощо. У переважній більшості випадків при цьому йдеться не про положення, як прийнято вважати, доцільність або правомірність яких відразу стає очевидною, а про закономірності апріорного вчення про право. Це, дійсно, положення, що випливають з «природи» або «сутності» розглядуваних понять».

Вчення Райнаха дає нам надію на відшукання апріорних засад МПрП, на яких має будуватися його наука. Можна висловити припущення, що такими апріорними підставами можуть вважатися категорії, без яких немислимо саме МПрП як простір, час, колізія і автономія волі (lex voluntatis).

Феноменологічний підхід ґрунтується на концепції ейдоса права, суть якої дуже точно розкрив професор С.І. Максимов: «Правовий ейдос – це апріорні структури, які суб'єкт, що пізнає, відкриває у своїй свідомості шляхом бачення сутності правових норм, інститутів, відносин тощо. Можна сказати, що це те загальне, яке виділяється в різних правових системах як їхнє обґрунтування і не залежить від специфіки конкретних явищ, від їхнього соціально-історичного контексту».

Тут ми можемо говорити про доповнення феноменології права його герменевтикою, позаяк ейдос права конкретизується, наповнюється конкретним змістом у процесі застосування права за допомогою тлумачення.

На нашу думку, феноменологічний метод міг би бути конче корисним для МПрП, коли йдеться про вирішення проблеми «конфлікту кваліфікацій», точніше - для створення системи універсальних, автономних понять приватного права (так звана «автономна кваліфікація») на основі концепції правового ейдоса. Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА – добрий приклад перспективності феноменологічного підходу в галузі МПрП з метою уніфікації і гармонізації приватного права.

ТЕОРІЯ ЕКОНОМІЧНОГО АНАЛІЗУ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Внести свій вагомий внесок у розвиток науки МПрП може також теорія «економічного аналізу права», більш відома під назвою школи «право й економіка» (Law and Economics). Один із найбільш помітних представників цього напряму професор школи права Чикагського університету й одночасно суддя Ричард Познер (Richard A. Posner) намагається перенести категорії економічного аналізу на ґрунт права, що саме по собі є досить оригінальною ідеєю, яка може виявитися вельми плідною й в сфері МПрП. Як твердить Познер, суддя, що приймає конкретне рішення по конкретній справі свідомо чи несвідомо керується при цьому прагненням до максимізації суспільного добробуту (wealth maximization). Неважко собі уявити, що подібна логіка може бути використана суддею при вирішенні колізійних питань. Можна навіть припустити, що прогресивний суддя, який вирішує колізійну проблему, повинен враховувати соціально-економічні наслідки свого рішення. З іншого боку, тут може ховатися і певна небезпека, позаяк абсолютизація принципу економічної доцільності і ефективності може суперечити принципові справедливості і гуманістичним міркуванням.

КОНФЛІКТОЛОГІЧНА ТЕОРІЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

По суті, право і МПрП є засобами запобігання і розв’язання міжлюдських конфліктів. За Кантом, наприклад, право слугує подоланню конфлікту.

Центральна категорія МПрП – колізія вже припускає конфлікт, і як наслідок – необхідність використання знань з арсеналу конфліктології. Підкреслюючи необхідність врахування конфліктологічних аспектів у цивільному праві, німецький учений Ян Шапп пише: «Право власності, договір, держава не просто є предметами правового регулювання. Вони являють собою інститути, в яких знаходить своє вираження людська неприборканість і які допомагають дати відповідь на запитання, як саме подолати конфлікт. Тому навряд чи був би виправданий їх винятково нормативний розгляд, що сприяє розумінню цих інститутів лише як предметів правового регулювання».

Важко не погодитися з цією думкою, до того ж вона сповна стосується і МПрП. Суддя, який вирішує колізію, пов'язану з МПрП, має усвідомлювати, що перед ним не просто правова колізія, що вимагає механічного застосування норми, а щось більше – життєвий конфлікт, учасниками якого є живі люди зі своїми інтересами і пристрастями. Звідси випливає, що бувають ситуації, коли суддя повинен виступити як конфліктолог, який прагне до примирення людей і їхніх інтересів. У цьому сенсі конфліктологічний підхід до МПрП може бути досить корисним не тільки з наукового, але і з практичного погляду.

Окрім розглянутих філолофсько-правових напрямів і теорій у науці МПрП, збагатити цю науку можуть ще такі, як структуралізм, функціональний похід, юридична семіотика, аутопоетична теорія й інституціональний підхід. Позаяк ці теорії були досить успішно використані в науці цивільного (приватного) права, вони можуть слугувати розвиткові МПрП.

Що стосується української науки МПрП, то тут панівним філолофсько-правовим напрямом, як і раніше, є юридичний позитивізм. Водночас, тут можна виділити кілька оригінальних теоретичних побудов, які виходять за рамки класичного позитивізму. Так, наприклад, доцент Віктор Трутень є, за його власним виразом, «критичним позитивістом», який трактує МПрП як «єдиний спосіб наближення до правової визначеності як тенденції подолання колізійної невизначеності». Доцент В. Трутень розглядає колізійну проблематику через призму неокантіанського напряму марбурзької школи.

Професор Анатолій Довгерт є прихильником природно-правового підходу до МПрП і бачить у ньому відображення Божественного розуму. На його думку, МПрП у своїй глибинній сутності вбачається втіленням глобального приватного права. На нашу думку, підхід професора А.С. Довгерта близький до сучасної томістської концепції права.

Завершуючи розгляд сучасних теорій МПрП, зазначимо, що наука цієї галузі правознавства гостро потребує нових сміливих теорій і неортодоксальних гіпотез із урахуванням досягнень філософії права, без чого неможливо собі уявити подальший плідний розвиток науки і практики МПрП.

Дата добавления: 2015-11-04