Энтони де Ясли. Государство. – М., 2008

Энтони де Ясли. Государство. – М., 2008

«Фиксированные конституции»

Современная идея о том, что государство – это инструмент, с помощью которого общество может точнее аппроксимировать действительно предпочитаемое им рас­пределение ресурсов, подразумевает гораздо более древнюю веру в то, что «общая воля», или общественные предпочте­ния, или коллективный выбор (или любой другой вид этого же рода) имеет какой-то определяемый смысл.

Принуждая своих подданных к реализации всеобщей воли или воплощению коллективного выбора, государство конкури­рует с ними за использование ограниченного ресурса, каковым является свобода и собственность каждого из них. Оно накла­дывает ограничения на то, что они могут или не могут делать, и заставляет их посвящать часть усилий и благ целям государства, а не своим собственным. Та же давняя традиция поли­тической мысли предполагает, что при этом государство на самом деле заставляет их быть счастливее (или благополучнее), чем они были бы в его отсутствие, поскольку без хотя бы латен­тного принуждения они не смогли бы разрешить пресловутые дилеммы, свойственные естественному состоянию, — отсутс­твие кооперации и проблему «безбилетника». В то же время конкуренция между государством (которое успешно поддер­живает монополию на насилие) и его подданными (у которых есть одно сильное средство — восстание, которое обычно явля­ется рискованным, дорогим и трудным в организации мероп­риятием) prima facie оказывается столь однобокой, столь гро­тескно неравной, что если государство хоть сколько-нибудь воздержится от порабощения своих подданных, то для объяс­нения этого потребуются убедительные причины.

Трудно сформулировать что-либо более важное для поли­тической теории, чем этот вопрос, на который неявно дается ответ всякий раз, когда историки приводят удовлетворитель­ное объяснение падению деспотизма, возникновению патовой ситуации и согласия между королем и его баронами или тому, как данное государство правит, опираясь на обычай и право, ограничивающие его выбор, а не на свои собственные произ­вольные соображения, для которых таких ограничений нет.

Данная глава в основном посвящена по большей части непреднамеренным последствиям обеспечения политического согласия путем перераспределения. Паттерн перераспределе­ния складывается в результате того, что и государство, и его подданные преследуют, «максимизируют» свои цели и взаи­модействуют друг с другом, создавая различные варианты распределения. Последние должны быть такими, чтобы ни одна из сторон в данный момент не могла улучшить свое положение в рамках полученного распределения. В широком смысле они должны отражать баланс сил и интересов. Формальные согла­шения между государством и его подданными, такие как зако­ны и конституции, ограничивающие возможности государства по максимизации его целей, либо отражают этот баланс, либо нет. Если да, то пределы посягательства государства на част­ные права, в число которых входит свобода и владение капи­талом, устанавливаются естественным образом с помощью той власти, которой обладают владельцы этих прав, и конститу­ция или иное формальное соглашение закрепляет свершивши­еся факты. Если нет, то любое подобное соглашение является непрочным. Соблюдая его, государство не находится в равно­весии. Его потребности и претензии в конце концов приведут к тому, что оно будет обходить законы и конституции, заново трактовать их, вносить в них поправки или просто не испол­нять. Чтобы лучше прояснить их роль, или, точнее, причины их бросающегося в глаза отсутствия в дальнейших рассужде­ниях, я начну эту главу с того, что может показаться отступ­лением на темы верховенства закона и конституций, рассмат­риваемых в качестве соглашений, которые ограничивают право усмотрения государства в том, что касается распоряжения сво­бодой и собственностью своих подданных в той мере и в то вре­мя, в какой и когда этого требуют его интересы.

Как это ни странно, Монтескье полагал, что свободу можно определить как такое состояние, в котором действия человека ограничены только законом. Подобное определение, помимо прочих слабостей, опирается на некую неявную веру в каче­ство закона, в его специфическое содержание. В отличие от правил вообще, которые характеризуются источником и спо­собом обеспечения соблюдения (кем установлены? како­вы санкции?), закон, чтобы сочетаться со свободой, должен иметь определенное содержание — например, он может счи­таться хорошим, благотворным или, может быть, справед­ливым. Плохой закон либо не должен называться законом, либо должен иметь, по общему согласию, особенность, иску­пающую его недостаток и состоящую в том, что он, по край­ней мере, заменяет правилом произвол и беспорядок. В по­литической сфере закон — даже плохой закон — с незапамятных времен почитался ограничением для суверена, защитой подданного от капризов деспота. Беспристрастный, даже если несправедливый, всеобщий и предсказуемый закон дает некое чувство защищенности от произвольного применения госу­дарственной власти. Существенно, что различие, которое рес­публиканцы со времен Тита Ливия проводили между тирани­ей и свободой, проходит не между плохим и хорошим законом, а между властью людей и властью закона. Отсюда происходит слишком доверчивое определение свободы в «Духе законов». Подчинение государства закону, даже созданному им самим, странным образом считалось достаточным для того, чтобы обезвредить его тиранический потенциал. Только после опыта якобинской диктатуры политические теоретики калибра Гумбольдта, Гизо и Дж.С. Милля начали размышлять о том, не может ли хитроумное государство создавать для себя законы, которым оно могло бы без опаски подчиняться, сохраняя при этом способность отдавать предпочтение собственным целям перед целями отдельных граждан.

Если господство закона как таковою не является доста­точным условием для того, чтобы примирить различные при­тязания на свободу и собственность подданного и защитить его от могучего аппетита, присущего антагонистической при­роде государства, то нельзя ставить целью что-либо мень­шее, чем господство хорошего закона. История показывает, что проблема создания хорошего закона решалась двумя способами. Первый — не только обязать суверена подчинять­ся собственным законам, но и ограничить его законодатель­ную власть, добившись его согласия с тем, что в республи­канском Риме называлось legum leges — сверхзаконом или конституцией, которая по сути делает плохие законы «неза­конными». Другое, более прямое решение заключалось в том, чтобы обеспечить адекватное участие в создании законов всех заинтересованных сторон. Каждое из этих решений — «конс­титуционная монархия», в которой законы может принимать

исключительно государство, но только в пределах, установ­ленных конституцией, и демократия, в которой государство заключает сделки ad hoc с подданными по поводу законода­тельства, — устроено так, чтобы обеспечить «справедливую и равную» конкуренцию между противоречащими друг другу общественными и частными целями. Второе решение — это приблизительно то самое, на которое Англия набрела в 1688 г., которое ей понравилось и было доведено до логического завершения в 1767 г.; с тех пор большинство в парламенте явля­ется суверенным — оно может принимать любые законы и править как угодно на свое усмотрение. Единственное огра­ничение на законодательную деятельность носит культурный характер. Подобное слияние конституционного и демократи­ческого решения в общем и целом соответствует американ­ской системе, при создании которой отцы - основатели прояви­ли редкое сочетание эрудиции и житейской мудрости, увен­чавшейся продолжительным успехом. В этом успехе, помимо везения, сыграло определенную роль само устройство систе­мы, и впоследствии некоторые ее черты были переняты мно­гими другими государствами.

Смысл избыточности, состоящей в наличии «фиксирован­ной» конституции в демократическом государстве, где зако­ны в любом случае представляют собой результат договорен­ностей между ним и гражданским обществом, заключается в довольно тонкой идее о том, что угроза свободе и собствен­ности граждан может исходить в той же мере от суверенного народа, как и от суверенного короля. Тем самым опасность лежит в суверенной власти, а не в том, кто именно этой влас­тью обладает.

В силу очевидных причин суверенное законодательное собрание, демос или его представители, и суверенный монарх или диктатор представляют собой довольно разные типы опас­ностей. Оценка того, какой из них хуже, по существу, есть дело личного вкуса. Точка зрения, согласно которой законо­дательное собрание неизбежно будет более несправедливым, чем король, доминировала на Конституционном конвенте в Филадельфии, к которому Вестминстер относился с презре­нием, и на сепаратистском Юге, восставшем против северного большинства. Но обычно легче представить себе образ личного тирана, нежели, говоря словами Питта, «тиранию большинс­тва». Либеральная мысль не может с легкостью совместить свою веру в добродетельность народного суверенитета с одоб­рением конституционных механизмов, которые будут сковы­вать его, мешать ему творить добро, а в некоторых случаях вообще делать что-либо существенное. Неудивительно, что в США уже на протяжении нескольких десятилетий существу­ет тенденция к тому, чтобы преодолевать разделение властей если не путем односторонней узурпации функций и полномочий, то с помощью взаимообмена ими. Так, исполнительная власть создает значительную часть административного права, законодатели, помимо управления экономикой, формируют внешнюю политику, а судебная власть определяет социаль­ную политику и управляет классовой и расовой борьбой. Если бы три отдельные ветви американской федеральной власти в конце концов слились бы с Гарвардской школой права, то все это можно было бы делать менее окольными путями. (Пара­доксальным образом, этот день вполне мог бы стать началом конца власти юристов над американским обществом.)

Есть что-то угрожающее и в сущности «нечестное» в самой идее конкуренции суверенного государства с его подданны­ми за их ресурсы — «нечестное» в самом простом, обыден­ном смысле почти непристойного несоответствия размеров и силы сторон. Отдельному человеку особо не на что опереть­ся, а идея объединиться для того, чтобы усмирить государс­тво, сразу же поднимает один из первых вопросов искусства государственного управления: а почему государство вообще должно позволять им объединяться? Поскольку для любо-

го, кто испытывает хоть малейшее недоверие, шансы выгля­дят столь явно неблагоприятными, то предсказывать отчаяние и упреждающий бунт людей, которые могут оказаться в мень­шинстве, столь же резонно, как и ожидать, что они в соответс­твии с демократическими процедурами мирно уступят аппе­титам потенциального большинства.

В таком случае согласие на конституционные гаран­тии — это умный ход. Это жест, предназначенный для того, чтобы убедить меньшинство, что с ними никто не собирается делать ничего по-настоящему дурного. Поскольку нейтра­лизация недоверия потенциального меньшинства — это, так сказать, условие получения подписи каждого на обществен­ном договоре, историческая ситуация вполне может сло­житься таким образом, что для государства действительно будет рациональным предложить ограничения на собст­венную власть, если его цель — максимизировать ее. Дав­но известно, что для волка рационально надеть наряд овцы и на некоторое время воздержаться от поедания овец. Ста­рая мудрость гласит, что может быть рациональным отой­ти на один шаг назад, прежде чем сделать два шага вперед; также может быть рациональным предвосхитить возражение, высказав его первым, сделать прививку от болезни, заразив ей себя, принять удар на себя, потратить, чтобы сэкономить, согнуться, чтобы не ломаться, и идти длинной дорогой, пото­му что это быстрее.

Одно дело — говорить, что для государства или для боль­шинства, с согласия которого государство правит, хорошо, когда меньшинству предлагаются конституционные защитные механизмы и тем самым внушается ложное чувство защищенности. Другое дело — намекать на то, что государства, которые соглашаются на конституции, обычно держат в своем расчет­ливом уме некие коварные мотивы. Второй тип утверждений встречается только в исторических теориях заговора, кото­рые вряд ли когда-либо подтвердятся. Однако признание того, что конституции, ограничивающие власть, определенно могут быть полезными для государств, стремящихся (говоря кратко) максимизировать ее, тем не менее вносят свой вклад в коррек­тную историческую оценку этих предметов. Те исследовате­ли, чье конкретное интеллектуальное построение требует рас­сматривать государство не как локус единой воли, а как пере­менчивую и в точности не известную иерархию рассеянных и иногда отчасти противоречивых воль, ни об одной из которых нельзя достоверно сказать, что она принимает решения госу­дарства, могут предпочесть предположение о том, что иерар­хия, хоть и неуклюже, будет нащупывать такие решения, кото­рые скорее всего будут способствовать ее суммарному благу, состоящему из элементов выживания, стабильности, безопас­ности, роста и т.д. Тот факт, что, шатаясь из стороны в сторону и нащупывая решения, государства не всегда достигают значи­мых целей, но иногда спотыкаются и падают, никоим образом не опровергает такую точку зрения. Этот факт просто может указывать на то, что если и существует институциональный инстинкт, обусловливающий поведение государства, то он не безошибочен, но этого и не следует от него ожидать.

В своем блестящем исследовании некоторых парадок­сов рациональности Ион Элстер предполагает, что общество, накладывающее на себя ограничения в виде конституции, сле­дует той же логике, что и Улисс, которого привязывали к мач­те, чтобы он мог устоять перед песней сирен. Если бы сире­ны совершенно не искушали Улисса, если бы он был уверен в своей способности сопротивляться искушению или, наобо­рот, если бы собирался поддаться ему, он бы не захотел быть связанным. Действие, состоящее в том, чтобы снабдить себя «конституцией», запрещающей ему делать то, что он не хочет, рационально в смысле его желания застраховаться от изме­нения душевного состояния или от собственного слабоволия. Под Улиссом можно подразумевать общество, или государс­тво, или поколение, которое смотрит в будущее и пытается наложить обязательства на будущие поколения, но в любом случае им движут его собственные интересы. Он действи­тельно боится сирен. Очевидно, на корабле есть его товари­щи, но Улисс требует связать себя не для того, чтобы удовлет­ворить их интересы.

Я смотрю на это иначе. Я считаю, что все то, что Улисс-государство добровольно делает для ограничения собственной свободы выбора, является результатом того, что он предуга­дывает умонастроение своих товарищей, их страх перед сире­нами, их неверие в ею характер. Это не расчет одного инте­реса в условиях конкретного непредвиденного обстоятель­ства, а результат как минимум двух — интереса управляемого и интереса правителя. Улисс требует, чтобы его связали, пото­му что иначе его команда решит избавиться от столь ненадеж­ного капитана.

Аналогию с государствами и конституциями нарушает связывание. Будучи связанным, Улисс не может выпутаться. Отпустить его могут только его товарищи по команде. Госу­дарство, связанное «законом законов», будучи в то же самое время монополистом в принуждении к исполнению законов, всегда может развязаться, иначе оно не было бы сувереном. Корректная аналогия — это не Улисс с товарищами, подплы­вающий к острову сирен, а женщина, чей муж, успокоенный наличием пояса целомудрия, отбывает на войну, а она, остав­шись хозяйкой самой себе, вешает ключ от замка на кроват­ный столбик.

Власть, которой в конечном счете государство обладает над конституцией, в странах с надлежащим образом «фиксиро­ванным», франко - американским типом конституции мас­кируется наличием специального предохраняющего орга­на — Верховного суда в США и Конституционного совета во Франции, — который следит за ее соблюдением. Этот страж конституции является либо частью государства, либо частью гражданского общества. Он не может находиться вовне, в тре­тьем месте, «над» ними обоими. Если это часть гражданского общества, то он подчиняется государству, и в конечном счете его всегда можно заставить не осуждать нарушение конститу­ции. В случае неудачи его решение всегда может быть отменено другим органом, назначенным вместо первого. Вопрос, оче­видно, состоит не в том, возможен ли такой орган, и не в том, можно ли найти форму слов для объяснения того, что конс­титуция действительно пользуется уважением и находится в «более высокой плоскости», чем прежде, а скорее в том, сто­ит ли игра свеч. Природа возьмет свое, замок на поясе цело­мудрия будет открыт, причем несомненно во имя настоящею целомудрия (в противоположность искусственному), зави­сящего прежде всего от соотношения потерянной и приобретенной в результате этого шага политической поддержки (т.е. от ответов на вопросы: «Может ли государство в политичес­ком плане позволить себе это? Может ли оно позволить себе не делать этого?») и от того возможного вклада, который дейст­вия вне рамок конституции внесут в достижение иных целей государства, кроме простого политического выживания. С другой стороны, если страж конституции представляет собой часть государства, то предполагается, что у него не будет отдельного, резко отличающегося представления об обще­ственном благе и, что на деле означает то же самое, отдель­ного, резко отличающегося исчисления баланса выгод от той или иной интерпретации конституции. Однако «разделение властей» и независимость судебной ветви нацелены на размы­вание именно этого предположения. Их задача состоит в том, чтобы сделать появление такого различия в принципе возмож­ным. Система, введенная перед Крымской войной, сделавшая офицеров британской армии независимыми, позволив им (и обязав их) быть собственниками патента на собственный офи­церский чин, должна была гарантировать, что интересы армии не будут расходиться с интересами собственников, а значит, и невозможность ее превращения в инструмент королевского абсолютизма. Система продажи французским магистра­там наследуемых и передаваемых титулов на их посты имела тот эффект (хотя и совершенно непреднамеренный), что расхождение интересов между монархией и parlements ста­ло настолько значительным, что в 1771 г., после конфрон­тации с решительным противником в лице Мопу, эти титулы были экспроприированы, а самые лояльные и услужливые из магистратов стали государственными чиновниками, получа­ющими жалованье.

Очевидно, что когда страж конституции является креатурой предыдущего обладателя государственной власти, а соответс­твующее влияние большинства давно прекратилось, то рас­хождение вполне возможно. Хорошими примерами явля­ются американский Верховный суд в условиях Нового курса и французский Конституционный совет при социалистиче­ском правительстве Пятой республики после 1981 г.Верхов­ный суд препятствовал некоторым законам Франклина Руз­вельта, влияющим на права собственности, вплоть до 1937 г., когда суд отступил, почувствовав, что, даже если бы зако­нопроект администрации, направленный на его «реформи­рование», натолкнулся на спасительный буфер двухпалат­ной системы, ему все же не стоило выступать в постоянной оппозиции к демократическому большинству. (Легитимность порождает подчинение, только если она не требует этого под­чинения слишком много или слишком часто.) Со временем и при среднем уровне смертности среди пожизненно назначаемых судей Верховный суд будет думать так же, как и адми­нистрация, хотя резкая смена режима может создать проб­лемы в краткосрочном периоде. Однако даже эти проблемы лишь временно сдержат благожелательное государство, сдер­живать которое в любом случае не является жизненно важной задачей, поскольку едва ли оно будет вынашивать неконсти­туционные планы, способные оказать значительное воздейст­вие на права его подданных в краткосрочном плане. Очевид­но, никакое возможное противоречие с конституцией 1958 г. не помешало бы подавляющему социалистическому большинству во французском Национальном собрании национализи­ровать банки и большинство крупных промышленных корпораций в 1981 г. Все стороны прекрасно понимали, что если бы Конституционный совет отклонил соответствующий закон, то он вполне мог бы этого не пережить.

По-настоящему радикальный конфликт между концепци­ей прав, воплощенной в конституции, и концепцией общест­венного блага, предлагаемой государством, особенно на «заре новой эры», когда происходит резкий разрыв преемствен­ности, отражает революционную ситуацию, или coup d'etat (или, как в России в октябре 1917 г., одно поверх второго). Уничтожение старой конституции в такие моменты — это лишь минимальное усилие в потоке других, более зловещих. В слу­чае менее радикальных расхождений фиксированная консти­туция может оставаться фиксированной до того момента, ког­да в нее будут внесены поправки.

Внесение поправок в закон законов — это предприятие, может быть, иное по масштабу, но едва ли отличное по сути от внесения поправок в закон или в другой, менее формали­зованный элемент общественной системы (и если есть закон, предписывающий процедуру изменения закона законов, мож­но внести поправки и в этот закон, поскольку, в конце кон­цов, всегда можно обеспечить поправке необходимую поддержку, предложив конкретное распределение издержек и выгод, получающихся в итоге). В самом худшем случае оно потребует существенно больше суеты и времени законодате­лей, а также более значительного преобладания согласных над несогласными. Тем самым конституция, предназначенная для того, чтобы защищать свободу и собственность подданных от определенных видов посягательств государства, обеспечивает защиту от вялых попыток слабо мотивированного государс­тва. Однако во многом это верно для любого статус-кво, будь то конституция или просто факт повседневной жизни, поскольку каждый статус-кво представляет собой своего рода вязкое препятствие.

Задача каждого государства, от самой репрессивной и осно­ванной на произволе диктатуры до чистейшей легитимной рес­публики, состоит во взаимном приспособлении (с наибольшей выгодой для себя) своей политики к порождаемому ею балан­су поддержки и оппозиции. Хотя подобная степень обобщения превращает утверждение в почти тривиальное, оно по крайней мере помогает развеять представление о «законе законов» как о своего рода последнем оплоте или «внешнем ограничении», у которого государство останавливается и за которым отдельный подданный может спокойно расслабиться.

Дата добавления: 2015-09-29