Поляков, А. В. Правогенез /А. В. Поляков. //Правоведение. -2001. - № 5. - С. 216 – 234

Поляков, А. В.
Правогенез /А. В. Поляков.
//Правоведение. -2001. - № 5. - С. 216 – 234

Проблемы теории правогенеза. Проблема правогенеза — это проблема возникновения права, его происхождения и становления как специфического явления. Право неразрывно связано с существованием человеческого общества, и, таким образом, условия возникновения права являются условиями социальными. Для уяснения данного положения следует еще раз обратиться к проблеме человека. Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровне человек есть существо социальное.¹ Одинокое человеческое бытие возможно лишь как бытие животное. Но человеческий мир не существует в том же смысле, в каком существует мир животных. Животные по сравнению с человеком гораздо в большей степени зависят от географического размещения, что выражается в биологически зафиксированном характере взаимосвязи животных с окружающей средой. В этом смысле животные живут в закрытых мирах, структуры которых предопределены биологически. Взаимосвязь человека с окружающей его средой, напротив, характеризуется открытостью миру. Человек может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Эта специфика человеческого организма, по мнению ученых, коренится в его онтогенезе. Жизненно важные процессы организмического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных порядков, но и направление его организмического развития социально детерминировано. С самого рождения человека большая часть его биологического существа подвергается постоянному вмешательству со стороны общества. В этнологии общепризнанно, что способы становления и существования человека столь же многочисленны, сколь многочисленны человеческие культуры. Поэтому не существует человеческой природы в смысле некоего биологически фиксированного субстрата, определяющего многообразие социокультурных образований. Человеческая природа существует лишь в смысле антропологических констант (например, открытость миру и пластичность инстинктуальной структуры), определяющих границы и возможности человеческих социокультурных образований. В этом смысле человеческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому, хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами, человек создает самого себя.²

Создание человеком самого себя — всегда процесс социальный. Люди вместе создают человеческую окружающую среду во всей совокупности ее социокультурных и психологических образований. Но человеческому организму недостает необходимых биологических средств для того, чтобы обеспечить стабильность человеческого поведения. Между тем человеческое существование всегда протекает в контексте порядка, управления, стабильности. Откуда берется человеческий порядок? Он существует лишь как продукт человеческой деятельности, поскольку создается человеком в процессе непрерывного человеческого производства, которое называется экстернализацией.³ Человеческое существование невозможно в закрытой сфере внутреннего бездействия. Человек должен непрерывно экстернализировать себя в деятельности. Эта антропологическая необходимость коренится в биологии человека. Внутренняя нестабильность человеческого существования вынуждает его к тому, чтобы человек сам обеспечивал стабильное окружение для своего поведения.⁴

Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации. Всякой институционализации предшествуют процессы хабитуализации (опривычивания). Любое действие, которое часто повторяется, становится образцом, осознается как образец и может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием. Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий разными деятелями. Любая такая типизация есть институт. Типизации опривыченных действий, составляющие институты, всегда разделяются членами социальной группы и доступны для понимания, а сам институт типизирует как индивидуальных деятелей, так и их действия. Институты всегда имеют историю, продуктом которой они являются. Невозможно адекватно понять институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан.

Институты контролируют человеческое поведение, устанавливая предопределенные его образцы. Этот контролирующий характер присущ институционализации как таковой независимо от того, созданы ли какие-либо механизмы санкций, поддерживающих институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием института, и дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.

Институционализация начинается при взаимодействии уже двух субъектов. На этой стадии ее результатом является возможность предвидеть действия другого, т. е. их взаимодействие становится предсказуемым. По мере присоединения к взаимодействию все новых лиц его характер меняется. Институциональный мир, существовавший в первоначальной ситуации, теперь передается другим. Хабитуализации и типизации, которые совершались в совместной жизни двоих и имели качество представлений двух индивидов, теперь совершенствуются и становятся историческими институтами. С обретением историчности эти образования получают новое качество — объективность. Это означает, что сформировавшиеся институты (например, институт отцовства, как он видится детям) воспринимаются независимо от тех индивидов, которым довелось воплощать их в данный момент. Институты теперь воспринимаются как обладающие своей собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним и принудительным фактом. Они имеют над ним принудительную власть и сами по себе, благодаря силе своей фактичности и благодаря механизму контроля, которым обычно располагают наиболее важные институты. В этом механизме задействованы различные способы легитимации, т. е. способы объяснения и оправдания существующих социальных институтов.

Только после этого можно говорить о социальном мире вообще, в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается, наподобие реальности природного мира. Лишь в качестве объективного мира социальные учреждения могут быть переданы новому поколению. Но при этом важно иметь в виду, что объективность институционального мира есть созданная человеком, и в этом смысле сконструированная, объективность. Процесс, посредством которого экстернализированные продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называется объективацией.⁵ Институциональный мир — как и любой отдельный институт — представляет собой объективированную человеческую деятельность. Это означает, что, несмотря на то, что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, он не приобретает онтологического статуса, независимого от человеческой деятельности, в процессе которой создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт оказывает обратное воздействие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между человеком — создателем и социальным миром — его продуктом является диалектической.

Экстернализация и объективация — два момента непрерывного диалектического процесса. Третьим моментом этого процесса является интернализация,⁶ посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. Взаимосвязь трех диалекти­ческих моментов социальной реальности заключается в том, что общество представляет собой и человеческий продукт, и объективную реальность, в то время как сам человек есть продукт общества. Иными словами, общество есть одновременно и субъективная, и объективная реальность.⁷

П. Бергер и Т. Лукман сделали из изложенных посылок следующие важные выводы, с которыми необходимо считаться, так как они представляют собой сущность социальной диалектики: с одной стороны, общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой — индивидуальное сознание социально детерминировано. С одной стороны, институциональный порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении); но с другой — роли представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает им объективный смысл.⁸ Изложенные здесь предпосылки социологической теории имеют самое непосредственное отношение к правопониманию и ко всем теориям, претендующим на раскрытие феномена права.

Необходимо иметь в виду еще один аспект проблемы правогенеза — его связь с процессом этногенеза.

Теория этногенеза получила широкую известность в последнее десятилетие благодаря трудам Л. Н. Гумилева. Ученый определял этнос как тот или иной коллектив людей (динамическая система), противопоставляющий себя всем прочим аналогичным коллективам («мы» и «не мы»), имеющий свою особую внутреннюю структуру и оригинальный стереотип поведения. Именно этносы, по Гумилеву, являются феноменами, в которых осуществляется взаимодействие природной среды с производственной деятельностью, со всей материальной и духовной культурой людей. «...Этнос в момент возникновения представляет собой группу сходных особей, которая приспособила определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновременно сама приспособилась к нему. Для поддержания достигнутого этно-ландшафтного равновесия необходимо, чтобы потомки повторяли деяния предков, хотя бы по отношению к окружающей их природе. В исторической науке это называется традицией... Генетик М. Е. Лобашев, например, открыл это же явление у животных и назвал его "сигнальной наследственностью"... Но момент рождения краток. Появившийся на свет коллектив должен немедленно сложиться в систему с разделением функций между членами. Иначе его уничтожат соседи. Для самосохранения он быстро вырабатывает социальные институты, характер которых в каждом отдельном случае обусловлен обстоятельствами места (географическая и этнографическая среда) и временем (стадия развития человечества). Именно потребность в самоутверждении обеспечивает быстрый рост системы. Силы же для развития ее черпаются в повышенной активности, или пассионарности, популяции. Рост системы создает инерцию развития, медленно теряющуюся от сопротивления среды, вследствие чего нисходящая ветвь кривой значительно длиннее. Даже при снижении жизнедеятельности этноса ниже оптимума социальные институты продолжают существовать, иногда переживая создавший их этнос. Так, римское право прижилось в Западной Европе, хотя античный Рим и гордая Византия превратились в воспоминание.⁹

Но если на абциссе отложено время, то на ординате — та форма энергии, которая стимулирует процессы этногенеза, т. е. пассионарность. При этом надо помнить, что максимум пассионарности, равно как и минимум ее, отнюдь не благоприятствует процветанию жизни и культуры. Пассионарный "перегрев" ведет к жестоким кровопролитиям как внутри этнической или суперэтнической системы, так и на границах ее, в регионах контактов одних народов с другими, часто при полной инертности и вялости массы населения. Когда уровень пассионарности приближается к нулю, теряется сопротивляемость окружению, этническому и природному, что всегда является кратчайшим путем к гибели. Пассионарность присутствует во всех этно-генетических процессах, и это создает возможность этнологических сопоставлений в глобальном масштабе. Такая непривычная для нас кривая проявления пассионарности, равно непохожая ни на линию прогресса производительных сил — экспоненту, ни на повторяющуюся циклоидную кривую биологического развития, видимо, получается в результате инерции, возникающей время от времени вследствие "толчков" — мутаций, вернее, микромутаций, отражающихся на стереотипе поведения, но не влияющих на фенотип.

Как правило, мутация почти никогда не затрагивает всей популяции в определенном ареале. Мутируют только отдельные относительно немногочисленные особи, но этого может оказаться достаточно для того, чтобы возник новый тип людей, в нашем случае консорция, которая при благоприятном стечении обстоятельств вырастает в этнос. Пассионарность членов консорции — обязательное условие такого перерастания. В этом механизме — биологический смысл этногенеза, но он не подменяет и не исключает социального смысла».¹⁰

Таким образом, теория этногенеза по Гумилеву формулирует следующие выводы, имеющие значение для понимания процесса правогенеза как социокультурного явления.

«1. Этнос — система, развивающаяся в историческом времени, имеющая начало и конец;

2. Универсальный критерий отличия этносов между собой один — стереотип поведения — особый поведенческий язык, который передается по наследству, но не генетически, а через механизм сигнальной наследственности, основанной на условном рефлексе, когда потомство путем подражания перенимает от родителей и сверстников поведенческие стереотипы, являющиеся одновременно адаптивными навыками;

3. Системными связями в этносе служат ощущения "своего" и "чужого", а не сознательные отношения, как в обществе. Поэтому этнос несводим ни к одной из известных социальных форм человеческого общежития;

4. Системные связи в этносе поддерживаются геобиохимической энергией живого вещества — пассионарностью. Пассионарность — поведенческий признак, воспринимаемый сторонним наблюдателем как непреоборимое стремление к намеченной цели, пусть даже иллюзорной, но для достижения которой пассионарии не жалеют как собственной жизни, так и жизни своего потомства. Психологически Пассионарность проявляется как импульс подсознания, противоположный инстинкту самосохранения, как индивидуального, так и видового».¹¹

Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено. Право «проявляется» только в обществе как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества.¹²

Если гипотетически представить себе изолированного человека, не находящегося ни в каких отношениях с другими людьми (например, на недоступном для других необитаемом острове), то невозможно утверждать ни о наличии у него каких-либо прав, ни, соответственно, о наличии каких-либо правовых обязанностей. Это связано с тем, что всякое правомерное действие в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия предполагает соразмерную такому праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются никаким обязательным для всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют институционализированные внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на удовлетворение их общих интересов и поддержание этой целостности. Такие отношения нормативны по своей природе и воспринимаются членами общества как социально значимые (социально ценные) и, соответственно, легитимные. Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия. Отсюда вытекает также то обстоятельство, что любое общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе их социальной интерпретации (прежде всего как действий, соответствующих или не соответствующих социальным ожиданиям). Сказанное позволяет определить общество в самом общем смысле как совокупность людей, выделяемую на основе воспроизводимой ими системы общезначимых действий¹³ (общезначимость в данном случае и будет означать социальную осмысленность и социальную ценность таких действий).

В зависимости от целей того или иного общества они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.¹⁴

В рамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность существования, воспроизводство материальных и культурных благ и др.). В таких обществах необходимый социальный порядок получает максимальную объективацию и поддерживается с помощью реифицированных норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

Вторичные общества чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Они существуют в рамках таких обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (античные академии, средневековые ордена, сословные организации, современные общества собаководов, клубы любителей подводного плавания, охотничьи общества и т. д.). Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер. Они более «прозрачны» для членов такого общества и в меньшей степени подвержены объективации. С этих материально-практических позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся целостность людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные потребности и осуществляется воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать данные потребности индивидуально, необхо­димость для этого совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в этом случае совпадает. Тем же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому установление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.

В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом, или его уполномоченными представителями. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались) и, пройдя социальную легитимацию, превращались в интернализированные (осознанно признаваемые индивидами) правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Правовой мир объективировался с помощью языка и основанного на нем когнитивного аппарата и одновременно интернализировался как правовая реальность, наделяющая конкретных субъектов правами и обязанностями.¹⁵ Таким образом, возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной текстуально-нормативной формы и развитой системы, но носившее общеобязательный характер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.¹⁶ Под текстом в широком смысле слова в науке понимают систему знаков, созданных культурой.¹⁷ Письменная форма в таком случае выступает лишь наиболее развитым видом текста. Правовой текст может быть интепретирован как форма (непосредственная или опосредованная) существования правовых норм, вне которой право существовать не может.¹⁸

Уже в этот древнейший период своего существования право представляло собой, с одной стороны, систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и на праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой — систему отношений, основанную на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.).¹⁹ Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации). «Ubi societas, ibi jus» (лат. — «Где общество, там право»), — говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.²⁰

Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться господствующей точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от «дикости» к «цивилизации» и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе, частной собственности, наличии антагонистических классов и государства. Согласно этой позиции до возникновения государства не может возникнуть и право, так как процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновременно. Сторонники этой точки зрения утверждают, что в первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция до последнего времени продолжала сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность, помимо прочего, вытекает из признания права (и, соответственно, прав) феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями, защищаемыми государством. Между тем в потестарных обществах доминируют права коллективные (публичные). Таково, например, право общества наказывать правонарушителя, право на возмещение социального ущерба и т. д.

Недифференцированность, нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не исключает их правовых свойств.²¹ Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу в то же время не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает определенные органы социального управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае нарушения — на применение к правонарушителям справедливых санкций. Вместе с тем в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, связаны с обменными процессами, но обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ, с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним из способов коммуникации и в той или иной форме существует в любом обществе.

Как в свое время было показано специалистами в области политической этнографии, например К. Леви-Строссом, Б. Малиновским и М. Моссом,²² универсальный обмен является неотъемлемой стороной архаических обществ, будь это обмен брачными партнерами с возникновением отсюда всего комплекса семейных прав или осуществление функции воина, охотника с получением в обмен права на часть захваченной добычи. Подобные обменные процессы, основанные на взаимных правах и обязанностях, имеют место и в современных потестарных обществах.²³ Например, у аборигенов австралийских племен, живущих вокруг озера Эйр, имеется специальный обычай «копара» («долг»), с помощью которого ведется учет всех «долгов», возни­кающих во взаимоотношениях между членами двух половин племени, причем «копара» могут взаимно приравниваться одна к другой и взаимно аннулироваться, что является, по сути, правовой процедурой. В этом случае, например, право кровной мести может быть удовлетворено указанием на какую-нибудь старую, не возмещенную еще «копара». В этом случае конфликт улаживается, в ознаменование чего происходит временный обмен женами между членами обеих групп, который означает, что смерть не будет отомщена.²⁴

* Данная лекция представляет собой журнальный вариант одной из глав работы А. В. Полякова «Общая теория права: Курс лекций», которая в настоящее время готовится к печати.

** Кандидат юрид. наук, доцент, докторант Санкт-Петербургского государственного университета.

¹ Специфика социального здесь и далее дается в феноменолого-социологической интерпретации П. Бергера и Т. Лукмана, сформулированной ими в работе «Социальное конструирование реальности» (М., 1995). Идеи, повлиявшие на формирование феноменологической социологии знания, содержатся в трудах таких разных мыслителей, как К. Маркс, Ф. Ницше, Э. Дюркгейм, М. Шелер, М. Вебер, Дж. Г. Мид, К. Мангейм, Р. Мертон, П. Сорокин, X. Плесснер, А. Гелен и др. (см.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. С. 13-36).

² Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. С. 80—87.

³ Ср. с понятием «экстериоризация», разрабатывавшимся в советской психологической науке. Экстериоризация означает процесс, в результате которого внутренняя психическая жизнь человека получает внешне выраженную (знаковую и социальную) форму своего существования. Данное значение этого понятия впервые было сформулировано Л. С. Выготским в его культурно-исторической теории поведения: человек овладевает собой как одной из сил природы извне — при помощи особой техники знаков, создаваемой культурой, так что овладение тем или иным внутренним психологическим процессом предполагает предварительную его экстериоризацию. Эти идеи развивались в трудах советских психологов А. Н. Леонтьева, П. Я. Гальперина и др. (см.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 760).

⁴Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. С. 86-89.

⁵ Проблематика, связанная с объективацией, хорошо известна и другим философским направлениям, как выросшим из феноменологии (например, экзистенциализм), так и не имеющим к ней прямого отношения (марксизм). Свою лепту в нее внесла и русская философия, особенно в лице мыслителей, испытавших влияние вышеупомянутых направлений. Очень много на эту тему можно найти в трудах Н. А. Бердяева, особенно в поздних его работах. Вот что он, например, писал в одной из них: «Сознание объективирует мир, оно первоначально активно в этой объективации, а потом пассивно в своей зависимости от объективированного мира. Но сознание может вновь проявлять активность в освобождении от власти объективированного мира Слово "объект" не будет для меня означать, что познается нечто независимое от субъекта, а будет означать известное понимание познания и бытия. И "объективность" не будет для меня означать истинность, независимость от субъективных состояний, от отношений между людьми. "Объективация" не будет для меня тождественна с обнаружением, выявлением и воплощением. <...>

Субъект гносеологии не есть бытие, он противостоит бытию. Человек же есть бытие. Человек, поскольку он выброшен в мир, порабощен объектом и считает сам себя объектом. Но он также переживает свое бытие в самом себе, свою собственную судьбу. Только во втором смысле интересен для нас человек, когда мы ставим проблему познания. Тогда субъект имеет характер не субъективно психологический, а онтологический. Дух никогда не есть объект, дух всегда субъект, но субъект в более глубоком смысле, чем это утверждает гносеология. "Объективно" мне не может раскрыться смысл. Ничто "объективное" не имеет смысла, если не осмыслено в субъекте, в духе. Смысл раскрывается во мне, в человеке, и соизмерим со мной. Объективация смысла, когда он представляется данным извне, из объекта, носит социальный характер и всегда есть еще таили иная форма рабства духа. Гуссерль говорит, что истина — в стоянии существования перед бытием. Но он же утверждает, что сознание не есть субъективное переживание, которое должно отражать бытие. Для него в сознании раскрывается бытие. Это значит, что субъект познания есть уже бытие и, как бытие, стоит перед миром. Киркегардт утверждает обратное тому, что утверждает большая часть гносеологов, — субъективность есть истина и действительность. И он, конечно, прав в том смысле, что критерий истины не может быть в объекте, он — в субъекте, в моем сознании и совести. Объективация критерия истины обыкновенно означает, что он перекладывается в чужое сознание и совесть, что не уменьшает, а увеличивает трудность. Приобщение к истине всегда, конечно, означает выход из эгоцентрической замкнутости. Познание и есть преодоление эгоцентризма, оно — лично, но не эгоцентрично. Эгоизм и эгоцентризм происходят от "я", а не от личности. Жертвовать можно только "я", личность же нужно реализовать. Переход от "я" к Богу, что и есть окончательное преодоление греха эгоцентризма, есть переход с другими, но не через других. Другие не могут быть источником моего отношения к Богу. Лишь во вторичном плане, т. е. в социальной объективации, это представляется иначе... Мир не сотворен субъектом, мир сотворен Богом, но он не закончен, окончание передано человеку. И человек во все должен вносить свою творческую свободу и в самом познании продолжать миротворение. Мир не входит в меня пассивно. Предстоящий мир зависит от моего внимания и воображения, от интенции моего сознания (эта интенция определяется изнутри, а не извне). Это значит, что предстоящий мир зависит от субъекта, как человека, как бытия, как существующего. Это значит, что познание есть отношение бытия к бытию, творческий акт в бытии. Все различно из субъекта и из объекта, из духа и из природы, из личности и из общества. Это разные миры, и нет мира абсолютной объективности, есть лишь разные ступени объективации. Абсолютное же не в объективации, оно в ином плане, в плане необъективированного духа и необъективированного существования» (Бердяев Н. А. Творчество и объективация. Минск, 2000. С. 219-222).

⁶ В социологической школе Дюркгейма разрабатывалось понятие интериоризации, которое связывалось с понятием социализации и означало заимствование основных категорий индивидуального сознания из сферы общественных представлений. Использовалось в культурно-исторической теории Л.С. Выготского, означая, что всякая подлинно человеческая форма психики первоначально складывается как внешняя, социальная форма общения между людьми и только затем, в результате интериоризации, становится психическим процессом отдельного индивида (см.: Философский энциклопедический словарь. С. 219).

⁷ Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. С. 90-103. — Изложенный подход оставляет открытым метафизический вопрос о том, имеется ли какая-либо иная реальность за феноменолого-социальной реальностью и как она может на нее воздействовать. Для научного (в смысле всеобщности) объяснения сути социальных явлений (в том числе и явлений правовых), реализуемых в жизненном мире, решение этого вопроса не требуется. Но с позиций философской антропологии человек вовсе не обязательно есть «продукт общества». Тайна человека не раскрывается в его «социальности». Много верного на этот счет сказано в русской философии. Например, Н. А. Бердяев выделял два типа познания, которые всегда существовали в истории человеческой мысли. «Познание может быть рассматриваемо в двух разных перспективах, — писал он, — в перспективах общества, сообщения в общем, т. е. объективации, и в перспективе общения, т. е. приобщения к существованию, погружения в индивидуальное. Это и есть главная моя тема. Объективированное познание, не желающее знать экзистенциального субъекта, есть всегда социализация познания, и мы увидим, что его общеобязательность носит характер социальный и зависит от степени общности. Социология познания должна быть еще создана... Но социологию тут нужно понимать совсем не так, как ее понимает позитивизм. Наоборот, эта социология есть метафизическая дисциплина, она ставит проблему общества, общности и общения как предельную проблему бытия. Бытие есть или общение и приобщение, или общество и сообщение. Идея совершенной рационализации и социализации всех сфер жизни через науку есть ложная и совершенно антихристианская идея. Тут наука понимается как сиантизм, как универсализация известных ступеней и форм познания, имеющих лишь частичное значение. Невозможно достижение единства, монизма на почве наукообразного знания и организованных форм общества. Это означало бы достижение единства вне тайны человеческого существования, окончательно выброшенном в мир, окончательно объективированном и отчужденном. Достижение окончательного единства, разрешающего все противоречия и антиномии человеческой мысли и человеческого общежития, достижимо лишь апофатически, как апофатическое познание Абсолютного, или общение в Боге и царстве Божьем. По сю сторону при катафатическом мышлении о Боге, при жизни в объективированном обществе остается дуализм, борьба двух начал, противоречие, трагизм. Вся проблема в том, мыслимо ли достижение окончательного единства, гармонии, общности лишь на высшей ступени, т. е. апофатика, или оно мыслимо и на низших ступенях, т. е. катафатика, как утверждает рационализм, позитивизм, сиантизм, коммунизм. Тут проблема познания и проблема общества тесно связаны. Маркс прав был, когда это утверждал. До сих пор философия не обращала достаточного внимания на связь проблемы познания с проблемой общества, со ступенями общения или делала это в форме социологического позитивизма и исторического материализма, придавая социологии значение универсальной науки. Но проблему социологии познания нужно поднять на высшую метафизическую ступень» (Бердяев Н. А. Творчество и объективация. С. 232).

⁸ Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. С. 130.

⁹ Как социальный институт римское право прекратило свое существование вместе с римским государством. Последовавшая через несколько веков рецепция римского права была именно его «возрождением» (А. П.).

¹⁰Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 287-288.

¹¹Гумилев Л. Н., Иванов К. П. Этносфера и космос // Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. С. 301-302. — Об источнике пассионарной энергии — вариабельном космическом облучении см.: Там же. С. 310-314.

¹²Таково феноменологическое значение смысла права. Но этот общий смысл права всегда получает конкретное содержание и может быть интерпретирован с различных позиций (односторонних в своем абсолютизме). Например, право может получить ряд значений: аксиологическое (ценностное) — когда раскрывается, что именно представляет ценность в существующем праве, например, интерпретация права как справедливости (формального или неформального равенства, свободы личности и т. д.); телеологическое — какие цели и задачи преследует право (на этой основе, например, право интерпретируется как мера свободы или как мера разграничения интересов); политическое — чьим интересам служит в первую очередь (возможная интерпретация права здесь — воля господствующего класса, возведенная в закон); нормативное — право как совокупность норм; формальное — право как необходимая мера свободы, равенства и справедливости, и т. д.

¹³ Ср.: Канке В. А. Философия: Учебное пособие для студентов высших и средних учебных заведений. М., 2000. С. 173. — Современная социология оперирует различными понятиями общества в зависимости от принадлежности конкретного исследователя к той или иной философской школе. Например, американский социолог Т. Парсонс, представитель структурного функционализма, понимал общество как социальную структуру и определял его как «такой тип социальной системы, который обладает наивысшей степенью самодостаточности относительно своей среды, включающей и другие социальные системы...». Поскольку любое общество для сохранения себя в качестве системы зависит от того, что оно получает в порядке взаимообмена с окружающими системами, то и самодостаточность в отношении среды Парсонс понимает как стабильность отношений взаимообмена и способность контролировать взаимообмен в интересах своего функционирования (см.: Парсонс Т. Системы современных обществ. М., 1998. С. 20). Теория общества как культуры разрабатывалась в рамках культурной антро­пологии (У. Самнер, Р. Линтон). В теории символического интеракционизма общество трактуется как непрерывный процесс взаимного согласования действий своих членов (Г. Блумер) и т. д. (см., напр.: Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпретативную социологию. СПб., 1999). Оригинальную концепцию общества как коммуникативно замкнутой системы разрабатывал немецкий социолог Н. Луман (см., напр.: Луман Н. Теория общества// Теория общества: Фундаментальные проблемы. М., 1999). С классическими теориями общества можно познакомиться, обратившись, например, к следующим изданиям: Американская социологическая мысль: Тексты. М., 1996; История социологии в Западной Европе и США: Учебник для вузов. М., 1999; Теория общества: Фундаментальные проблемы.

¹⁴ Подобное разделение имеет «выход» на социологию Ф. Тенниса, различавшего «Gemeinschaft» (общность) и «Gesellschaft» (общество). В общности господствует естественная инстинктивная воля и органические отношения, в обществе — рассудочная воля и механические отношения (ср.: Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000. С. 214-228). — См. также интересные соображения на этот счет Г. В. Мальцева: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 290-303).

¹⁵ Ср.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. С. 110—111.

¹⁶ Французские профессора права Р. Пэнто и М. Гравитц раскрывают специфику архаичного права, обращаясь к исследованиям известного антрополога и философа-структуралиста К. Леви-Стросса. По их мнению, в своей работе «Элементарные структуры родства» ему удалось показать, как регулирование отношений между полами определяет состояние самого общества. Это регулирование, выраженное в совокупности институтов, связанных с запрещением кровосмешения (инцеста), создает одновременно «новый строй» — социальный. Оно (регулирование) лежит в основе общества, определяет его структуру. «Наличие норм ведет к принципиальному отличию человеческого общества от животного мира. Коллективный образ жизни высокоразвитых животных, в частности обезьян, не ведет к формулированию какой-либо нормы, как в сфере половых отношений, так и в других сферах их жизни. Норма характеризует социальный порядок, устанавливаемый людьми. В этом качестве она должна рассматриваться как правовая. Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального.. <...> Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах, племенах, процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил. В феодальном обществе эта разработка стала предметом подлинного частного присвоения. Только с возникновением системы "этатизма" и внутри нее разработка права становится публичной функцией. Она стала осуществляться от имени и за счет организованного общества, т. е. государства. Однако критерий нормы права не сводится только к способам ее разработки, где исключительное место заняла организованная публичная власть. Это не более чем одно из "исторических" наслоений на норму права. Этот способ нормотворчества не всегда существовал и не всегда доминирует в наше время (например, иначе создается международное публичное право). Он может также измениться» (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 53—54). Сам Леви-Стросс в указанной работе, на которую ссылаются Пэнто и Гравитц, исходил из аксиомы: природе принадлежит все, что носит универсальный и спонтанный характер и не зависит ни от какой определенной культуры и определенной нормы, а культуре принадлежит все, что зависит от системы норм, управляющих обществом. Запрет на инцест, по мнению ученого, не укладывается в оппозицию природа — культура. «В этом случае мы сталкиваемся с... совокупностью фактов, которые, в свете предшествующих определений, предстают едва ли не как скандал: ведь запрет на инцест совершенно определенно включает в себя две неразрывно связанные черты, в которых мы признали взаимопротиворечивые признаки двух исключающих друг друга порядков: он устанавливает правило, но это единственное правило, которое, среди прочих социальных правил, обладает универсальным характером» (цит. по: Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000. С. 452). Сам Деррида полагает, что скандал, о котором ведет речь Леви-Стросс, имеет место только внутри понятийной системы, доверяющей в своей основе различию между природой и культурой (Там же).

¹⁷ В культуре человек имеет дело не столько с «вещами внешнего мира», сколько с их заместителями — знаками. «Знаки, конечно, тоже являются своего рода "вещами", но их ценность заключается не столь в них самих, а в том, что они обозначают нечто иное... Так, например, школьнику не приходится пить серную кислоту, чтобы убедиться в ее вредности, достаточно, чтобы учитель ему это сказал. Причем знаки в виде слов "серная кислота" и "вредно" не являются сами по себе серной кислотой и вредностью, а их заместителями» (Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. С. 29).

¹⁸ Ср.: Там же. С. 19. — «Мы понимаем язык, — пишет этот ученый, — в достаточно широком смысле как некую систему знаков, допускающих создание их различных комбинаций — текстов. Письменные источники раннего средневековья свидетельствуют, что в качестве таких знаков в праве выступали как ритуальные действия, так и предметы, которым придавалось символическое значение. Таких форм описано множество. Укажем лишь на один пример из старейших писаных варварских правд, являющийся письменной фиксацией существовавшего обычного права. В "Салической правде" говорится: "60. О желающем отказаться от родства. § 1. Он должен явиться в судебное заседание перед лицом тунгина и там сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ними..."... Указанные действия представляют собой определенную форму права, его язык, знаковую замену действительности... В качестве своеобразного языка права служат, например, и терракотовые фигурки, олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторых племен в Танзании...» (Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. С. 30—31).

¹⁹ Уже Э. Дюркгейм в своем сочинении «О разделении общественного труда» установил, что механической солидарности первобытных обществ, в отсутствие профессионального разделения труда, соответствует репрессивное право. Поскольку в таких обществах сильна статусная иерархия (вожди, жрецы, воины, женщины, дети и т. д.), то право предстает прежде всего как уголовное право. Органической солидарности современных обществ, по Дюркгейму, соответствует реститутивное право. В таких обществах профессиональное разделение труда приводит к созданию групп, связи с которыми являются для субъектов определяющими. Нарушение правовых норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, и право теряет свой «уголовный» характер и само подразделяется на различные отрасли. Следует, однако, согласиться с Н. Руланом в том, что такая концепция носит спекулятивный характер: во всех обществах существуют одновременно и репрессивное («охранительное», по нашей терминологии) право, и реститутивное (установительное) право (см.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 37).

²⁰ Подобный подход давно известен правовой науке неэтатистской ориентации. Например, один из крупнейших представителей исторической школы Г. Ф. Пухта еще в начале XIX в. писал: «Право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения — считать государство источником права, несвободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие — от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда неверны. Начало права лежит вне государства» (Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // История философии права. СПб., 1998. С. 339).

Но необходимо иметь в виду, что в юридической науке имеется и иная точка зрения на происхождение права, которая может быть охарактеризована как правовой этатизм. В соответствии с таким подходом право возникает одновременно с государством и неразрывно с ним связано. В этом случае право понимается как нормы, установленные и охраняемые государством (от правового этатизма следует отличать этатизм политический. Последний связывают с абсолютным доминированием государства в политической системе и соответственно с тоталитарными и авторитарными режимами).

В современной российской науке отношение к данной проблеме, по-видимому, меняется. «...Право гораздо старше государства, — пишет, например, В. Г. Графский. — Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных курсов теории права и государства» (Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. XII).

Что касается современной западноевропейской науки, то там подобный подход доминирует. «Нам не известны периоды в истории народов Запада, когда бы правового порядка не было вовсе», — пишет, например, американский ученый Г. Дж. Берман (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 50). «Следуя старой формуле "ubi societas, ibi jus", мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка», — вторит ему известный французский правовед (Бержель Ж. -Л. Общая теория права. М., 2000. С. 17). «...Право имманентно присуще всякому человеческому обществу» (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. С. 49), и т. д.

²¹ И. Н. Грязин еще в 80-е годы выделял три стадии становления текстуальной формы права. «Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непосредственно природное отношение первобытного человека не обладает еще характером осознанной деятельности и роднит его с животным миром. О наличии некой культуры в этом случае можно говорить лишь с явными натяжками... Следующим представляется уровень, когда выделяется культура и общественное сознание, еще не расчлененное на отдельные формы. Здесь право, пожалуй, уже существует, но лишь как некое предправо, которое таковым еще не осознается. Право столь переплетено с общей культурной средой (в т. ч. с мифом, религией), что может быть оценено как право лишь с более высокого уровня культурного развития, ретроспективно... И наконец — третий уровень, когда существует право как особая форма общественного сознания и, по крайней мере, начинается его письменная фиксация. Этот уровень четко отделяет право от религии и религиозных форм знания» (Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. С. 32).

²²Levi-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. Paris, 1949; Mauss M. Essai surle don «Sociologie et anthropologie». Paris, 1950.

²³ Д. Фрезер, Б. Малиновский, M. Мосс, К. Леви-Cтpocc, М. М. Ковалевский фактически раскрыли причины существования и развития юридических отношений в условиях безгосударственного и неполитического сообщества. Работы известного английского этнографа Бронислава Малиновского, много лет изучавшего социальные и хозяйственные отношения между жителями Тробрианских островов в южной части Тихого океана, одно время породили надежду на возможность понимания и теории права на принципиально непринудительной основе, Он обратил внимание на своеобразие социальных связей внутри основной хозяйственной ячейки тробрианцев — экипажа каноэ, занимающегося рыболовством в океане. Каноэ принадлежит одному лицу, но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует их функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает с другими группами и племенами в связи, нормативная или, как подчеркивал Малиновский, юридическая сторона которых также сводится к взаимным обязательствам. Кроме того, Малиновский описал систему ритуального межплеменного обмена островитян («кольцо кулу»), смысл которого, по его мнению, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности. Анализируя все эти явления, Малиновский пришел к выводу, что племенная организация может представлять образцы права высокого порядка. Оно не нуждается во внешнем принуждении, потому что ему следуют спонтанно. О существовании права, но мнению Малиновского, свидетельствует наличие не централизованной власти, кодексов, судов и констеблей, а реальных обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей с объектами их владения и друг с другом. Взаимный характер связи делает ее правовой.

Сам Малиновский едва ли претендовал на разработку общей концепции права, но сформулированное им определение права как системы связывающих обязательств, рассматри­ваемых на одной стороне как право и признаваемых на другой как обязанность (Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. London, 1926. P. 58), стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Из этого определения полностью элиминированы политический и внешне-принудительный моменты (Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 292-293).

²⁴ Абрамян Л. А. Типы симметрии и человеческое общество // Семиотика и проблемы коммуникации: Сб. ст. Ереван, 1981. С. 78. — Видный западный специалист в данной области Э. Адамсон-Хобель в своей знаменитой книге «Право первобытного человека», опубликованной в 1954 г. (и это знаменательно), утверждает, что в традиционных обществах право выражается скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах. Он полагает, что нельзя рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах (таких, как общества собирателей и охотников) действительно мало права. Но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что в силу достаточно высокой однородности у них меньше потребности в праве (см.: Рулан Н. Юридическая антропология. С. 41—42).

Общесоциальные (социопсихические и социокультурные) условия возникновения права. Итак, общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и социокультурные. Право как порядок должного принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Право как сфера должного и возможного в реальном поведении не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями и создающих право в актах интерсубъективной экстернализации. Право есть продукт жизненного мира человека. Поэтому социопсихическими условиями права является возникновение у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, образуемых путем истолкования, интерпретации внешних, знаковых форм их выражения; 2) признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков (совершать акты ценностной легитимации) и 3) самостоятельно действовать, реализовать вытекающие из норм полномочия и обязанности.

К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.²⁵ В свете вышеизложенного ясно, что искомые правила поведения являются результатом типизации, экстернализации, объективации и легитимизации поведения самих социальных субъектов. В этом (поведенческом) смысле право можно рассматривать как согласованную социальную реакцию на облеченные в знаковые формы нормативны раздражители.

Появление права является одним из признаков, характеризующую человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.²⁶

²⁵ «Переход от природы к культуре был обусловлен демографическим ростом; но последний не действовал непосредственно, как природная причина. Сначала он понуждал людей разнообразить свой способ жизни, чтобы можно было существовать в различной среде и множить свои отношения с природой. Но чтобы это разнообразие и это умножение могли повлечь за собой технические и социальные преобразования, им потребовалось стать для человека предметом и средством мышления. <...> Итак, пришествие культуры совпадает с рождением интеллекта. С другой стороны, оппозиция непрерывного и прерывистого, которая кажется нередуцируемой к биологической сфере, поскольку там она выражается в совокупности индивидов в рамках вида и в гетерогенности видов между собой, преодолевается в рамках культуры, покоящейся на способности человека к самосовершенствованию» (Леви-Стросс К. Первобытное мышление. М., 1994. С. 105).

²⁶ Как следует из вышеизложенного, древнее право существенно отличалось от современного Важные нюансы его функционирования можно найти у Г. Дж. Бермана, который, в частности писал: «С западной точки зрения, то есть той, которая утвердилась после XI века, германское народное право представляется ущербным, поскольку в нем нет реформаторских устремлений, нет сложного юридического механизма, сильной централизованной законодательной i судебной власти, нет самостоятельного, независимого от религиозного чувства и верований свода законов, нет систематической юридической науки. Но это лишь одна сторона медали. Другая ее сторона состоит в чувстве целостности жизни, чувстве взаимосвязи права со всеми другими аспектами жизни, в ощущении того, что правовые установления и процессы, правовые нормы и правовые решения составляют часть вселенской гармонии. Для народов Европы на ранних ступенях развития право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было вовсе не способом создания и применения законов с целью установления вины и вынесение приговора, оно было не средством для разъединения людей на основе установлении) принципов, но скорее средством, соединяющим людей, инструментом примирения. Праве воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ коммуникации, а не как процесс принятия законов и вынесения судебных решений.

В этом смысле у древнего народного права Европы много общего с восточной правовой традицией. В китайской традиции и в традициях других народов, испытавших сильное влияние буддизма и конфуцианства, считается, что порядок в обществе достигается не тем, что права и обязанности распределяются через систему общих норм, но скорее тем, что между семьями внутри феодальных образований и между семьями и феодальными образованиями внутри территориального сообщества под властью императора поддерживаются правильные отношения. Социальная гармония важнее, чем "воздаяние каждому по заслугам". Ведь "каждый" не воспринимался как существо независимое, в отрыве от общества или всей вселенной, "каждый" был лишь составной частью системы общественных отношений, подчиненной Небесному Началу, Поэтому в древних цивилизациях Азии интуитивная, мистическая, поэтическая стороны жизни выступали на первое место, а умственная, аналитическая, историческая — а значит, и правовая — были ей подчинены» (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 64—65).

Государство как специфическое социальное условие для возникновение цивилизованного права. С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и системным. Возникает письменная форма его нормативного выражения — законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическом} принуждению.²⁷ Право приобретает цивилизованный характер (от лат. «civilis» — государственный, гражданский; заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «гражданственности»),

Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным условием возникновения развитых форм права является наличие государства.

Возникновение государства: общие и специфические предпосылки. Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа,²⁸ как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения государства заключены в природе самого общества.²⁹

Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, так называемых потестарных, обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.³⁰

Такая власть в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье) являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (от лат. «publicus» — общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно наличия у нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т. е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе регулирование правовое. Такая власть принципиально отличается от любой частной власти.³¹

Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти (трактуемые, впрочем, не как ее собственные установления, а как «воля богов»), осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом все социально значимые образцы поведения (не обязательно только императивно-волевой природы) постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью. Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами.

Специфические (социально-экономические предпосылки) возникновения государства. Государство не является таким же универсальным социальным институтом, как право. Его возникновение связано не только с ментальными, социопсихическими предпосылками, но и со структурно-функциональными изменениями, происходившими в древнем обществе, которые были обусловлены концентрацией в рамках общества различных видов ресурсов: карательных (войско, стража, палачи); экономических (финансовые средства, собственность); информационных (язык, менталитет, способы трансляции и коммуникации кодифицированных смыслов); символических (право, религия, ритуалы, привилегии, праздники и т. п.).³² Этот процесс оказался растянутым во времени.

Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тыс. лет назад.³³ Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), была, во-первых, публичной, во-вторых, имела сакральное (религиозное) обоснование и, в-третьих, предполагала возможность принуждения всех членов общества к соблюдению существующих обычных норм.

Такая социальная организация основывалась на так называемой присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т. е. на присвоение готовых продуктов. Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тыс. лет назад началась «неолитическая революция», знаменующая переход от присваивающей экономики к производящей. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако все большее значение приобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место соседской, которая в научной литературе получила название «протокрестьянская». Она уже основывалась не на кровном родстве, а на территориальной общности.

Хотя земля, вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Развитие материальной культуры идет параллельно с развитием культуры духовной, но сопровождается усилением социальных конфликтов, которые обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, открывающимися перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации.

²⁷ Анализ института государственного физического принуждения с позиций структурализма см.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999.

²⁸ Под «историческими» народами в данном случае понимаются народы, способные адаптироваться к условиям окружающей среды путем изменения своей социальной структуры. Понятие «исторических» и «неисторических» народов играло важную роль в системе Гегеля, характеризуя феномен исторического доминирования тех или иных народов в разные исторические эпохи. Объяснение этому с позиций теории этногенеза см., напр.: Гумилев Л. Н. Этногенез и биосфера земли. М., 1993; Бранский В. П. Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб., 2000.

Дата добавления: 2015-09-29