Банковские гарантии и поручительства (как инструмент обеспечения выполнения обязательств) в международной торговле

Тема 6

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (КАК ИНСТРУМЕНТ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ) В МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ

1. Общие принципы и правовые основы

В международной торговле у деловых партнеров часто возника­ет сходная проблема: продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, а последнему нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, его профессиональные и финансовые воз­можности.

Когда-то в международной торговле были только два пути преодо­ления этой проблемы — документарный аккредитив и вексель, ак­цептованный банком или гарантом (аваль). Позднее появились си­туации, которые не связаны с выполнением обязательства платежа. Общим для всех таких операций является обещание гаранта ру­чаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать не в состоянии выполнить обещание. Существенный при­знак гарантии — функция обеспечения. Гарантия дает также преиму­щества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления налич­ных средств в депозит.

Гарантии не являются инвести­ционными инструментами и не могут быть предметом торговли (про­данными или купленными). Аккредитив в действитель­ности представляет платежный инструмент, а гарантии — своего рода страховки того, что контрактные обязательства будут выполнены.

Для банковских гарантий применяется, как правило, право, дей­ствующее по месту пребывания или месту деятельности того банка, который выдает гарантию бенефициару. Важно помнить, что подчи­нение гарантии определенному регулирующему праву с указанием та­кого права в гарантии является прерогативой самих сторон, при этом выбор законодательства разумно производить с учетом основной сдел­ки. Подчинение гарантий местным законам таит в себе ряд проблем, связанных прежде всего с косвенными гарантиями (исламское зако­нодательство); имеющиеся различия в правилах по работе с гарантия­ми в местном законодательстве различных стран, когда такие правила практически неизвестны иностранным экспортерам, кажутся послед­ним необычными и странными; имеется и стремление бенефициа­ров обезопасить себя, спрятавшись за уловками и хитросплетениями местной юриспруденции; высокозатратный переговорный механизм, который может быть разрешен в случае применения стандартных процедур. Кроме того, урегулирование возникших спорных вопро­сов должно происходить также на основе указанного выше принци­па. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Любое заявление, называемое гарантией, следует проверить в правовом отношении и на предмет действенности. Пре­жде всего, требуется проверить четкое различие между поручитель­ством и обязательством произвести платеж, называемым также аб­страктным обещанием платежа.

Важно учитывать также и следующий момент — URDG не яв­ляются законом, как таковые, не подпадают они и под определение международного соглашения. Это весьма своеобразные правила, раз­работанные самим банковским бизнесом, так сказать частным обра­зом. Однако с другой стороны не существует ни одного государства, которые бы прямо запрещали URDG: их не помещали в «черный спи­сок» сводов правил, поскольку если определенные статьи URDG про­тиворечат национальному законодательству конкретной страны, не­действительными признаются только отдельные положения URDG, но не все правила URDG в целом.

К основным чертам правил URDG относятся:

• договорной характер;

• независимость;

• формальные принципы проверки;

• все механизмы платежа;

• документарные условия;

• международное и внутреннее использование;

• то, что они не являются исчерпывающими.

Договорной характер свидетельству­ет, что Правила не обладают силой закона, но при этом имеют дого­ворной характер, т.е. выставление гарантии невозможно без явного или подразумеваемого согласия сторон.

Независимость опреде­ляет, что гарантия не зависит от основной сделки. Все что требуется от банка (формальный подход) — это прояснить насколько она со­ответствует поданным документам по внешним признакам докумен­тов, предусмотренных гарантией Документарные условия сведены к тому, что банки проверяют только документы, но не занимаются проверкой иного рода фактов или иного рода расследований. Правила предназначены, прежде всего, как для международного, внешнеторгового оборота, так и для внутреннего использования.

2.Поручительство

По общему праву иностранных государств поручительство пред­ставляет собой договор, согласно которому одно лицо (поручитель) принимает на себя перед кредитором ответственность за исполнение должником обязательства в полном объеме или в части.

Поручительство носит акцессорный характер и имеет силу только в том случае, когда действительно главное обязательство. Акцессор­ный характер поручительства состоит в том, что:

• обязательство поручителя не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство главного должника. Однако оно может быть меньшим и менее обременительным и может касаться части долга;

• при определенных условиях поручитель может использовать право главного должника на зачет его требования;

• поручителю принадлежит право на все возражения против тре­бований кредитора, которые вытекают из самого обязательства глав­ного должника.

Поручительство, при отсутствии иной договоренности, обеспечи­вает не только основное обязательство главного должника, но и до­полнительные обязательства, которые возникают из основного обязательства в силу закона, например уплату законных процентов за просрочку платежа, возмещение убытков, причиненных вследствие неисполнения обязательства, уплату договорной неустойки.

Требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда главный должник должен выполнить свое обязательство. Поручитель, который уплатил долг за главного долж­ника, становится для него кредитором. К поручителю переходят все права по отношению к должнику, принадлежавшие кредитору, вклю­чая обеспечения (залог, ипотеку и др.).

Следует иметь в виду, что акцессорность является критерием разграничения между поручительством и гарантией.

При поручительстве обязательство поручителя распространяется только на обязательство основного должника. Он платит лишь в том случае, если доказано, что основной должник не выполнил договор с кредитором. При платежном обязательстве (гарантии) обязатель­ство гаранта самостоятельно, т.е. не зависит от договорных отноше­ний между принципалом и бенефициаром.

Принципиальные моменты, отличающие поручительство от гарантии

Поручительство может быть простым или солидарным.

При простом поручительстве ответственность поручителя субси­диарная, т.е. вспомогательная. Это выражается в том, что поручитель имеет право требовать в случае предъявления к нему требования кре­дитором, чтобы кредитор сначала обратился к главному должнику и принял меры ко взысканию долга из имущества главного должни­ка. Только при невозможности взыскания задолженности с главного должника кредитор может предъявить требования к поручителю.

При солидарном поручительстве кредитор может при неисполнении обязательства главным должником предъявить требование об оплате долга сразу к поручителю или к ним обоим. Солидарное поручитель­ство — наиболее реальная гарантия обеспечения уплаты долга. В ком­мерческой практике используется именно эта форма.

Виды поручительств

В мировой коммерческой практике применяются следующие виды поручительств:

• банковская гарантия (поручительство);

• фирменная гарантия;

• личная гарантия;

• правительственная гарантия.

Рассмотрим их подробнее.

По целям использования различают три основных вида банковских гарантий'.

1) гарантии в тендерной торговле. Организации, объявившей тор­ги, гарантируется возмещение убытков, связанных с отказом постав­щика выполнить ее заказ. Такая гарантия составляет до 10% стоимости заказа, ограничена сроком в 90—180 дней и действует до подписания контракта

2) гарантии под авансовые платежи. Обеспечивают покупателю возврат аванса, который он заплатил продавцу под исполнение кон­тракта, в случае невыполнения продавцом своих обязательств;

3) контрактные гарантии. Сумма гарантий обычно не превышает 110% стоимости контракта.

Экспортеры (кредиторы) требуют, чтобы гарантии были предо­ставлены банками, финансовое положение которых стабильно. Это, конечно, значительно увеличивает стоимость банковских гарантий, однако стороны сделки идут на это, поскольку лучше заплатить за га­рантию и чувствовать себя спокойно, чем иметь необеспеченную сделку.

Текст банковской гарантии обычно включается в контракт сторо­нами, чему предшествует согласование этого текста с гарантирующим банком. Зачастую банки снабжают своих клиентов текстами гаран­тий, которые они выдают. Гарантии оформляются как безотзывные, что наилучшим образом обеспечивает интересы кредитора.

Фирменная гарантия может служить достаточно надежным мето­дом обеспечения платежей, если речь идет о солидных фирмах с круп­ным капиталом, имеющих хорошую финансовую репутацию, которая подтверждается банками. В этих случаях можно использовать, напри­мер, гарантии холдинговых компаний в отношении исполнения пла­тежных обязательств их филиалами.

Личная гарантия может быть оформлена как поручительство лица, имеющего солидное имущество или счета в банках и хорошо извест­ного в деловых кругах. В этом ряду особое место занимают гарантии, выдаваемые органами государства.

Правительственная гарантия предоставляется в обеспечение по­гашения кредита, предоставляемого государству и государственным банкам на основе межправительственных кредитных соглашений.

Наиболее надежными являются гарантии банков, которые берут на себя обязательства осуществить за покупателя предусмотренные контрактом платежи. Покупатели платят банкам стоимость гарантий, которые являются оценкой риска невыполнения платежных обяза­тельств. Стоимость банковских гарантий зависит от надежности фир­мы, ожидаемой перспективы ее финансового состояния, отношений между фирмой и банком и т.п.

Обязательство произвести платеж

Обязательство произвести платеж является формой гарантии, соз­дающей неакцессорное, абстрактное обязательство по отношению к бенефициару.

Гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательстве по какой-либо причине пропадает. Он должен без воз­ражения осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно тексту гарантии, и не будет проверять материальную правомочность предъявления тре­бований по гарантии.

Такая форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правовое положение. Он может потребовать немедленной выпла­ты, причем принципал или гарант не имеют права заявлять протест. Тем самым бенефициар освобождается не только от риска неплате­жеспособности основного должника, но и от риска процессуального оспаривания. Именно должник (продавец, экспортер) должен потре­бовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен до­биваться реализации своих требований, вытекающих из неудовлет­ворительного исполнения контракта. Здесь, как и при аккредитиве, действует принцип «сначала платить, затем вести судебное разбира­тельство».

3.Гарантии

Гарантия представляет собой письменное одностороннее обяза­тельство (поручительство) банка-гаранта, принимаемое по отноше­нию к какому-либо лицу (бенефициару) по поручению другого лица (принципала), в обеспечение выполнения последним своих обяза­тельств перед бенефициаром. Содержанием обязательства по гаран­тии всегда является выполнение другого договора-контракта, к кото­рому отсылает гарантия.

Реализация гарантии происходит в тот момент, когда банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (посредством вы­платы ему определенной суммы).Банк не обязан осуществлять гарантированную им работу вместо исполнителя. Банк будет платить, по­скольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполнения работы.

Банковская гарантия в качестве обеспечения выполнения работ имеет три аспекта:

—легитимация. Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнять работу

—мотивация. Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет договор. Это является для него мощным сти­мулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоя­тельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает;

—компенсация. Если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантий­ной суммы. Тем самым он может полностью или частично ком­пенсировать финансовые последствия нарушения договора

Банковская гарантия может выставляться бенефициару напрямую, без авизования через банк бенефициара.

В этом случае в гарантийной операции принимают участие мини­мум три стороны:

1) принципал — приказодатель по гарантии, уполномочивающий свой банк выставить гарантию и инструктирующий свой банк в от­ношении того, какую гарантию следует предоставить (ее вид, сумма, дата истечения срока действия, специфические условия и т.д.);

2) гарант, или банк-гарант — банк, выставляющий гарантию (банк принципала);

3) бенефициар — лицо, в чью пользу выставлена гарантия..

Отношения сторон по банковской гарантии без авизования через банк бенефициара

Эти гарантии называют прямыми гарантиями. Такой способ получе­ния гарантии менее выгоден бенефициару с точки зрения проверки подлинности гарантии и оперативной связи с банком-гарантом.

Наибольшее распространение в международной торговле полу­чил способ, при котором гарантия авизуется через банк бенефициара. В этом случае к опе­рации подключается четвертый участник, и гарантия предоставляется бенефициару местным банком по запросу банка экспортера, который действует в качестве контргаранта.

Таким образом, в сделке участвуют:

1) принципал;

2) банк-гарант;

3) авизующий банк — банк, производящий авизование бенефи­циару полученной от банка-гаранта гарантии;

4) бенефициар.

Отношения сторон по банковской гарантии, когда гарантия авизуется через банк бенефициара

Если банк-гарант и авизующий банк не являются корреспондента­ми, то в проведении операции может участвовать еще банк-посредник (общий корреспондент) или несколько банков-посредников. В этом случае речь идет о косвенных гарантиях. Цели и сфера применения банковских гарантий

Целью банковских гарантий является дополнительное обеспече­ние финансовых интересов сторон, участвующих во внешнеторговых сделках..

Наибольшее применение банковские гарантии нашли в обеспече­нии платежных обязательств контрагентов по сделкам. В первую оче­редь это связано с использованием банковского перевода как формы авансовых расчетов и расчетов по открытому счету.

Типы банковских гарантий

Гарантии бывают отзывными и безотзывными.

Отзывная банковская гарантия может быть отозвана или ее усло­вия могут быть изменены банком-гарантом без предварительного уведомления бенефициара.

Безотзывная гарантия не может быть отозвана, а ее условия не могут быть изменены без согласия бенефициара.

С точки зрения основания для реализации гарантии делятся на без­условные и условные.

Выставление безусловной гарантии подразумевает, что банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, даже если оно ни­чем не обусловлено и не подтверждено представлением каких-либо дополнительных документов. Условная гарантия менее выгодна бенефициару, поскольку ее реа­лизация зависит от выполнения определенных условий

В международной практике применяются в основном прямые га­рантии и контргарантии.

По прямым гарантиям банк-гарант принимает на себя обязатель­ства непосредственно перед бенефициаром, т.е. банк экспортера дает свою гарантию непосредственно иностранному бенефициару. Эта форма гарантии подчиняется законам страны, в которой находится банк экспортера, и имеет, как правило, срок действия.

Составление прямых гарантий часто оказывается невозможным, поскольку по предписаниям многих стран только находящиеся на тер­ритории соответствующей страны банки вправе составить гарантию в пользу резидентов-бенефициаров, так что заказ на составление га­рантии надо передать банку по местонахождению бенефициара.

Контргарантия, или опосредованная гарантия, служит предметом обеспечения в случаях, когда прямая гарантия выставляет не банк принципала, а банк в стране бенефициара (или третий банк, если тре­буется гарантия первоклассного банка, клиентом которого принци­пал не является). В этом случае банк принципала (банк-поручитель) выставляет контргарантию и просит свой банк-корреспондент выста­вить прямую гарантию в пользу бенефициара под полную ответствен­ность поручителя. В этом случае вторичный банк дополнительно к первичному банку берет на себя самостоятельное обязательство в пользу получателя га­рантии, т.е. происходит своего рода подтверждение гарантии первич­ного банка вторичным.

Все виды гарантий можно подразделить на платежные и договор­ные (контрактные).

Платежные гарантии применяются при расчетах по открытому сче­ту и в форме инкассо, при расчетах на условии коммерческого кредита. Платежные гарантии выставляются банками-гарантами в обеспече­ние платежных обязательств покупателей (должников) по отношению к продавцам (кредиторам). Такие гарантии защищают интересы экс­портеров.

Договорные (контрактные) гарантии выставляются банками в обе­спечение интересов импортера. Договорные гарантии, так же как и документарные аккредитивы и инкассо, являются предметом уни­фикации.

К договорным гарантиям относятся, прежде всего, гарантии воз­врата аванса, гарантии надлежащего исполнения контракта, тендер­ные гарантии (гарантии участия в тендерных торгах), гарантии на вре­менный ввоз товара (гарантии таможенной очистки).

Гарантия предложения (конкурсная или тендерная гарантия) (Bid Bond, Tender Bond, Bietungsgarantie, Garantiedesoumission, Garan- ziadiofferta). Этот вид гарантии применяется в связи с международ­ными торгами. От участников торгов требуют вместе с предложением предоставить гарантию банка. Делают это с целью показать покупа­телю серьезность предложения и намерения этой стороны подписать контракт, если сделанное ей предложение будет принято. Кроме того, с помощью гарантии в данном случае покупателю демонстрируется финансовая компетентность продавца и дается уверение покупателя в том, что по подписании контракта будут даны гарантии выполнения (поставки) и (или) авансовых платежей.

Гарантия возврата авансовых платежей (Advance Payment Guarantee) означает обязательство, выданное банком, страховой компанией либо другой стороной (гарантом) по просьбе по­ставщика товаров или услуг либо другого подрядчика (принципала), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании либо другой стороны, уполномоченной на это принципалом (инструкти­рующей стороны), покупателю или заказчику (бенефициару), по ко­торому гарант обязуется (в случае невыполнения принципалом своих обязательств в соответствии с условиями контракта между принци­палом и бенефициаром выплатить какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему) произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

Гарантия возврата аванса содержит обязательство по возврату импортеру суммы аванса экспортеру или его неиспользованной ча­сти в случае невыполнения экспортером своих обязательств по кон­тракту.

Гарантия исполнения (выполнения договора, контракта) (Performance Bond).

Она может быть расценена как двойник доку­ментарного аккредитива, но имеет существенные отличия от него. Аккредитив гарантирует платеж в случае выполнения своих обяза­тельств поставщиком, что следует из представленных им отгрузочных документов. Гарантия же исполнения гарантирует платеж импорте­ру или заказчику в случае несвоевременного, неполного или неточ­ного выполнения контракта продавцом или подрядчиком, а также защиту требований импортера к экспортеру на случай, если послед­ний полностью или частично не выполнит согласованные поставки или не предоставит услуги в соответствии с договором. Очень много контрактов купли-продажи оформляется двумя защитными инстру­ментами: аккредитивом в пользу продавца и гарантией в пользу по­купателя.

Однако гарантирующий банк ни в коем случае не обязан забо­титься о надлежащем осуществлении поставки. Гарантия исполне­ния существенным образом укрепляет договорные отношения между покупателем и продавцом. Зная о своем обязательстве перед гаран­тирующим банком, поставщик будет делать все, чтобы осуществить поставку или выполнить услугу в соответствии с договором.

Г арантия обслуживания (Maintenance guaranty) — гарантия того, что после окончания работ строитель выполнит свои обязатель­ства в период обслуживания объекта.

Гарантия удержаний денежных средств (Retention Money Guarantee) — один из специфических подвидов и вариаций рассмотренных выше гарантий. По целям и назначению она может рассматриваться в качестве гарантии исполнения: предот­вращение отказа покупателя или его воздержание от платежа продав­цу посредством гарантии и осуществление таковых (платежей) только в случае полной уверенности, что продавец исполнил свои обязатель­ства. Структура этой гарантии может значительно отличаться от дру­гих, особенно если принять во внимание, что может произойти во время переговорного процесса. В связи с этим всегда нужно помнить, что гарантия удержания в противовес авансовой гарантии вступает в действие после того, как поставки осуществлены или исполнение контракта продолжается, вследствие чего гарантию удержания логич­но увязывать с авансовыми гарантиями.

Таможенная гарантия (гарантия таможенной очистки, гарантия временного ввоза) выдается банками по поручению подрядчиков для обеспечения беспошлинного временного ввоза оборудования или материалов, необходимых для строительства либо проведения других работ.

Гарантия качества (WarrantyBond). Она обеспечивает бене­фициару гарантии при наличии у товаров недостатков, возникающих в течение определенного периода в случае, если контрагент не устра­нит эти недостатки, а также служит своего рода страховкой исполне­ния претензии покупателя продавцом при возникновении дефектов, проявляющихся после поставки.

Сумма: обычно указывается в самом контракте и составляет от 5 до 20% стоимости контракта.

Гарантия может завершиться или путем исполнения обязательства, или путем предъявления претензии.

Исполнение обязательств происходит, как правило, при наступле­нии дня истечения срока или если бенефициар предоставляет уведом­ление (извещение) об отзыве, аннулировании (Cancellation) гарантии.

По общему правилу гарантия становится автоматически недей­ствительной и неэффективной на указанную дату истечения срока ее действия при условии, что ранее не было ее пролонгации или пред­ставления претензии-требования.

Дата добавления: 2015-08-29