Арбитражный управляющий.

Арбитражный управляющий.

Арбитражный управляющий является ключевой фигурой в системе управления банкротством. Его деятельность опосредована рамками дела о банкротстве, в отличие от должника и кредиторов, которые хотя и приобретают специфичные свойства, присущие системе банкротства, но все же имеют свое существование вне системы. В этом смысле арбитражный управляющий является "порождением" системы банкротства, о котором можно сказать, что это есть правовая часть, которая, возникнув внутри, в "недрах" правовой системной целостности, придает ей новую окраску, наполняет новым специфическим содержанием, изменяет эту целостность <265>. Будучи родовым понятием, арбитражный управляющий в каждой из процедур банкротства имеет не только собственное наименование, но и разные субстанциональные свойства (статус, функции, полномочия).

--------------------------------

<265> Керимов Д.А. Методология права. С. 214.

В рамках общегражданской правосубъектности арбитражный управляющий получает свой статус с момента утверждения его арбитражным судом в этом качестве. Правоспособность гражданина, возникающая с даты его рождения, создает юридическую возможность обладания лицом гражданскими правами и обязанностями, в том числе и правом на осуществление любой, не запрещенной законом деятельности. Правовая возможность гражданина осуществлять деятельность арбитражного управляющего вместе с тем ограничена и возникает с момента вынесения судебного акта об утверждении арбитражного управляющего. С этого момента элемент правоспособности физического лица (возможность осуществлять арбитражное управление) воплощается в реальности, лицо получает новый статус - статус специального субъекта, позволяющий ему осуществлять полномочия, предписанные Законом о банкротстве.

Рассматривая формирование правосубъектности предпринимателя в рамках общей гражданской правосубъектности, Д.В. Пятков отмечает, что гражданская правоспособность ограничена в том смысле, что человек не может стать предпринимателем без соблюдения определенных условий, но она (правоспособность) у него имеется, поскольку только от его воли зависит соблюдение данных условий и наступление момента обретения прав и обязанностей предпринимателя <266>. Формирование статуса арбитражного управляющего лишь отчасти зависит от соблюдения им законодательно установленных условий (стаж, образование, членство в саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО) и пр.), в основном его возникновение предопределено наступлением события, находящегося вне воли управляющего, - принятием судебного акта об утверждении арбитражного управляющего. Этому событию, в свою очередь, предшествуют поступление заявки в СРО, утверждение кандидатур в рамках СРО, отбор кандидатур кредиторами и должником в судебном процессе, что вносит элемент случайности в формирование правосубъектности арбитражного управляющего и не может предопределить вероятность ее наступления.

--------------------------------

<266> Пятков Д.В. Формирование правосубъектности предпринимателя // Журнал российского права. 2006. N 1. С. 85 - 97.

Иная позиция предложена разработчиками законопроекта о внесении изменений и дополнений в Закон о банкротстве (законопроект N 145263-4) <267>.

--------------------------------

<267> Законопроект о внесении изменений в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" внесен на рассмотрение Государственной Думы РФ 28.02.2005 (код документа 145263-4) // Официальный сайт Государственной Думы РФ в Интернете: www.duma.gov.ru.

Арбитражного управляющего предлагается определять как гражданина Российской Федерации, являющегося членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО). В отличие от формулировки действующего Закона о банкротстве, определение не содержит указания на утверждение лица в качестве арбитражного управляющего арбитражным судом и на его предназначение - ведение процедур банкротства. Такое понятие перестает быть родовым по отношению к понятиям временного, административного, внешнего и конкурсного управляющих, поскольку содержит "отрыв" от субстанциональных свойств, присущих лицу, участвующему в деле о банкротстве, а именно лицу, утвержденному арбитражным судом для ведения процедур банкротства. Арбитражный управляющий, представляющий, таким образом, некую абстракцию, соединен правовой связью только со СРО. Иными словами, лицо, соответствующее требованиям, предъявляемым при приеме его в члены СРО, становясь членом СРО, и есть арбитражный управляющий (ст. 20 Закона о банкротстве в предлагаемой редакции).

Наряду с арбитражным управляющим, соответствующим вышеуказанному определению, законопроект предусматривает фигуру утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего. Так называемый утвержденный арбитражный управляющий наделяется конкретными правами и обязанностями по отношению к лицам, участвующим в деле, и арбитражному суду, несет установленную Законом ответственность.

Возникает вопрос: насколько оправданно подобное "раздвоение" статуса арбитражного управляющего и не повлечет ли это дополнительные проблемы в процессе правореализации и в правоприменении?

Приведем лишь некоторые проблемы теоретического и практического свойства, которые потребуют своего разрешения в случае принятия законопроекта в предлагаемой редакции.

Во-первых, членство в СРО и арбитражное управление представляют собой качественно разное состояние лица. Членство в некоммерческой организации предполагает участие в управлении этой организации через посредство корпоративных отношений. Арбитражное управление - деятельность по управлению в рамках дела о банкротстве, которая не имеет своего предметного содержания вне этих рамок. Первое не может быть равно второму, первое может быть только частью второго, иначе возникает логическая путаница, связанная с подменой содержательной стороны понятия. Иными словами, лицо, не имеющее прав и обязанностей по ведению процедур банкротства, но являющееся членом СРО, не может рассматриваться в качестве арбитражного управляющего, поскольку его деятельность по арбитражному управлению не наполнена конкретным содержанием (ее попросту нет), само же лицо находится только на пути к этому статусу. Статусом арбитражного управляющего в полной мере обладает лишь лицо, утвержденное в этом качестве арбитражным судом.

Во-вторых, нахождение лица в преддверии утверждения его арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего может продлиться довольно долго, кроме того, лицо, будучи членом СРО, может быть вообще никогда не утверждено арбитражным судом. Тем не менее, по версии разработчиков законопроекта, указанное лицо все это время будет являться арбитражным управляющим, не только используя имидж данной профессии, но и вырабатывая стаж по профессии.

В-третьих, ст. 20 Закона о банкротстве в предлагаемой редакции содержит, помимо определения понятия "арбитражный управляющий", также и иные характеристики его статуса. Деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве признается частной практикой и не рассматривается как предпринимательская. Неясно, относимы ли данные условия к арбитражному управляющему, определяемому в соответствии со ст. 20, либо только к утвержденному судом арбитражному управляющему. Нахождение указанных характеристик в составе нормы ст. 20 указывает на принадлежность их не только к утвержденному арбитражному управляющему, но и к арбитражному управляющему - члену СРО, и тогда следует абсурдный вывод: членство в СРО - и есть частная практика(!?). Если же это не так, то каково предназначение неутвержденного арбитражного управляющего? Напрашивается ответ: быть кандидатом на утверждение в качестве полноценного арбитражного управляющего.

Представляется, таким образом, что наделение лица, вступившего в члены СРО, статусом арбитражного управляющего без утверждения его в этом качестве арбитражным судом не оправдано ни с теоретической, ни с практической точки зрения. Членство в СРО должно давать возможность получить соответствующую профессиональную подготовку и обеспечить сдачу квалификационного экзамена либо повышение имеющейся квалификации.

Вопрос о правовой природе арбитражного управляющего является предметом непрекращающихся научных дискуссий. Анализируя сущность конкурсного управления в дореволюционной России, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "конкурсное управление обязано исполнить свою задачу возможно полного удовлетворения кредиторов, стараясь по возможности охранять интересы должника. Но подобное явление совершенно не согласуется с понятием представительства на той или другой стороне. Очевидно, конкурсный попечитель не может быть представителем ни должника, ни кредиторов. Отсюда само собой напрашивается заключение, что конкурсный попечитель или конкурсное управление является органом государственной власти - органом, действующим под непосредственным контролем суда, подобно судебным приставам" <268>. Тем самым ученый подчеркивал публично-правовую природу конкурсного управления.

--------------------------------

<268> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 324. На рубеже XIX - XX веков ученые не менее активно спорили относительно сущности управления при банкротстве (присяжного попечителя или конкурсного управляющего), определяя его с частноправовых позиций как представительство (Я.М. Гессен, А.А. Маттель) и под углом публично-правовых начал как делегированного судом представителя государственного интереса (С.И. Гальперин, Г.Ф. Шершеневич).

В настоящее время с публично-правовых позиций рассматривает проблему В.Ф. Попондопуло, имея в виду процессуальный аспект арбитражного управления: "Как субъект арбитражного процесса (лицо, участвующее в деле о банкротстве) арбитражный управляющий по существу выступает участником исполнительного производства - органом принудительного исполнения арбитражно-судебных актов в соответствующей исполнительной процедуре (процедурах наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства)". Вместе с тем ученый отмечает частноправовую природу арбитражного управления в материально-правовом плане, полагая, что в родовом отношении арбитражное управление тяготеет к доверительному управлению <269>.

--------------------------------

<269> Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учеб. пособие. М., 2001. С. 143.

М.В. Телюкина, не устанавливая отраслевую принадлежность арбитражного управления, указывает на особенность статуса арбитражного управляющего, определяемого целями конкурсного права, по всей видимости, полагая, что этот статус несет в себе как частноправовые, так публично-правовые начала <270>.

--------------------------------

<270> Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 229.

В зависимости от введения той или иной процедуры банкротства рассматривает правовую природу арбитражного управления А.Н. Семина. При наблюдении и финансовом оздоровлении арбитражное управление призвано отстаивать государственные, публичные интересы, при внешнем управлении - частные, причем посредством представительства от имени должника <271>. Разделяют позицию относительно частноправового характера арбитражного управления А.В. Егоров (представительство от имени должника при ведении внешнего управления и конкурсного производства) <272>, А.И. Белоликов (управление как услуга, оказываемая в интересах кредиторов во всех процедурах банкротства) <273>, Ю.В. Тай (управление в рамках индивидуальной предпринимательской деятельности, а также осуществление функций органов управления юридического лица при внешнем управлении и конкурсном производстве) <274>.

--------------------------------

<271> Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника юридического лица. М.: Экзамен, 2004. С. 108.

<272> Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. М.: Статут, 2003. С. 36. Аналогичную точку зрения выражает А.С. Гутникова: конкурсный управляющий, имея промежуточное положение между органом и представителем юридического лица, приближается к статусу законного представителя должника. См.: Гутникова А.С. Правовое регулирование открытия и проведения конкурсного производства: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.

<273> Белоликов А.И. Банкротство как способ защиты нарушенных прав: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

<274> Тай Ю.В. Правовые проблемы арбитражного управления: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 45.

Неоднозначно понимание статуса управляющего в деле о банкротстве в зарубежной науке. Как отмечает Т.П. Шишмарева, управляющий по законодательству ФРГ о банкротстве рассматривается с точки зрения amtstheorie (теория службы), vertretertheorie (теория представителя), organtheorie (теория органа), theorie des neutralen Handels (теория нейтрального действия), modifizierte Vertreter - oder Reprasentationstheorie (модифицированная теория представителя) <275>.

--------------------------------

<275> Шишмарева Т.П. Правовой статус управляющих в процедурах несостоятельности в России и Германии // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 8. С. 38 - 40.

При этом согласно теории службы управляющий действует как частное лицо от своего имени (но не как личность), непосредственно за и против должника как владельца конкурсной массы, распределяемой в качестве объекта между кредиторами <276>. В соответствии с теорией представителя управляющий действует в качестве принудительно назначаемого законного представителя конкурсной массы. Разновидностями данной теории можно считать теорию нейтрального действия (управляющий нейтрально действует ни от чужого имени, ни от своего имени, а в качестве управляющего, его действия влекут правовые последствия за и против управляемого им имущества) и модифицированную теорию представителя (конкурсная масса дифференцируется в зависимости от субъекта несостоятельности: юридического и физического лица).

--------------------------------

<276> Т.П. Шишмарева, рассматривая указанную теорию, ссылается на ее законодательное закрепление (положения § 116 ZPO) и применение в судебной практике ФРГ по принципу: правовая сила решения, вынесенного против управляющего, относится к должнику, в то время как последний может обязываться только через управляющего.

Сложность в определении природы правовых средств, используемых в арбитражном управлении, состоит в обусловленности любых действий управляющего не столько собственными интересами (хотя собственный интерес в получении вознаграждения за качественное исполнение обязанностей, несомненно, присутствует), сколько интересами общества и иных лиц: кредиторов и должника. Совершение действий в чужих интересах, как известно, широко используется в гражданском праве, вместе с тем, как правило, носитель такого интереса известен (доверитель, комитент, учредитель управления и пр.), за исключением действий в чужих интересах без поручения. ГК РФ относит конкурсных управляющих к лицам, не являющимся представителями, соотнося их статус с коммерческими посредниками, душеприказчиками при наследовании. Такая конструкция обусловлена постулатом о том, что одно лицо не может выражать волю разных лиц, у каждого из которых имеется собственный интерес, зачастую несовпадающий с интересами другого. При этом законодательное установление об исполнении обязанностей коммерческим представителем с заботливостью обычного предпринимателя (п. 2 ст. 184 ГК РФ), равно как и требование о добросовестности и разумности арбитражного управляющего (п. 6 ст. 24 Закона о банкротстве), являются той лакмусовой бумажкой, с помощью которой судом определяется отсутствие предпочтения интересов какого-либо конкретного лица из той группы лиц, в интересах которых должен действовать коммерческий представитель или арбитражный управляющий. Арбитражный управляющий не может являться представителем ни должника, ни кредиторов. Это следует из императива нормы ст. 182 ГК РФ. Вместе с тем Закон о банкротстве в ряде случаев наделяет арбитражного управляющего правом действовать от имени должника (ст. ст. 90, 103), что привело к рассмотрению управляющего в теории права как: а) представителя должника, б) органа управления юридического лица - организации должника.

К сторонникам первой позиции относится А.В. Егоров, который, полагая, что конкурсный и внешний управляющие являются представителями должника и их действия порождают правовые последствия для должника, делает следующий вывод: "Таким образом, и с теоретической, и с практической точек зрения гораздо меньшим злом стала бы небольшая корректировка учения о представительстве по данному вопросу, нежели полный отход от него" <277>. Аналогичной точки зрения придерживается А.Н. Семина в отношении внешнего управляющего <278>.

--------------------------------

<277> Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. С. 36.

<278> Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника юридического лица. С. 108.

Сторонники второй позиции, напротив, считают, что в процедурах внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий является "единоличным исполнительным органом управления должника, который формирует и (или) восполняет правосубъектность несостоятельной организации" <279>.

--------------------------------

<279> Тай Ю.В. Правовые проблемы арбитражного управления. С. 168.

Ни первая, ни вторая позиции, по нашему мнению, не являются верными. Как было уже сказано, арбитражный управляющий, действуя в интересах должника, кредиторов и общества (основная формула арбитражного управления согласно п. 6 ст. 24 Закона о банкротства) и реализуя собственные цели и задачи, не может рассматриваться ни как представитель должника, ни как орган юридического лица - должника. Арбитражный управляющий наряду с должником является лицом, участвующим в деле о банкротстве. Органы управления должника призваны осуществлять управление юридическим лицом, в то время как арбитражный управляющий является элементом системы управления банкротством, его полномочия, с одной стороны, шире полномочий органа юридического лица (созыв и проведение собрания кредиторов, совершение ряда сделок в интересах кредиторов и пр.), с другой стороны, уже (управляющий не может, например, провести реорганизацию должника вопреки целям конкретной процедуры банкротства).

Комментируя немецкую модель арбитражного управления, Г. Папе отмечает, что судебная практика в Германии ориентирована на рассмотрение конкурсного управляющего как стороны, исполняющей служебный долг (теория должности) <280>. Из смысла норм Положения о несостоятельности, действующего в Германии с 1 января 1999 года, следует вывод о том, что служебный долг конкурсного управляющего не связан с осуществлением властных полномочий и понимается как совершение действий, строго определенных законодательством и судом, с осмотрительностью порядочного и добросовестного управляющего под страхом ответственности перед всеми участниками процедуры банкротства. Аналогичный статус имеет администратор, ведущий процедуры банкротства во Франции.

--------------------------------

<280> Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству / Пер. с нем. М., 2002. С. 122.

Следует положительно оценить попытку разработчиков указанного выше законопроекта внести ясность в вопрос о правовой сущности арбитражного управляющего, определив его деятельность как частную практику без отнесения ее к предпринимательской, что представляется наиболее соответствующим природе арбитражного управления как вида деятельности.

Законопроект N 145263-4, определяя деятельность арбитражного управляющего как частную практику, вместе с тем не дает определения частной практики применительно к сфере арбитражного управления. Универсального определения понятия "частная практика" в законодательстве нет, в связи с чем законодатель наделяет это понятие различными признаками в зависимости от сферы и целей правового регулирования.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 ФЗ от 4 января 1999 года "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и ст. 1 ФЗ от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов" <281>, самозанятые граждане, к коим относятся индивидуальные предприниматели, занимающиеся частной практикой нотариусы, главы крестьянский (фермерских) хозяйств, адвокаты, осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск.

--------------------------------

<281> Постановление от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 ФЗ от 4 января 1999 года "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и ст. 1 ФЗ от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов" // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 353.

Вместе с тем различия между частнопрактикующими субъектами (весьма существенные) предопределяются не только сферой деятельности, но и совокупностью правового инструментария, используемого при регулировании отношений с участием данных лиц и в процессе правореализации.

Так, в основе правового статуса частного нотариуса лежит функция публичной власти - совершение нотариальных действий от имени Российской Федерации. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате" деятельность занимающихся частной практикой нотариусов является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов. Деятельность нотариуса призвана обеспечить реализацию конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ).

В свою очередь, частная медицинская практика - это оказание медицинских услуг медицинскими работниками вне учреждений государственной и муниципальной систем здравоохранения за счет личных средств граждан или за счет средств организаций в соответствии с заключенными договорами (ст. 56 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан) <282>.

--------------------------------

<282> Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. N 33. Ст. 1318; СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 167; 2004. N 35. Ст. 3607; 2007. N 1. Ст. 21; 2007. N 43. Ст. 5084.

Как видим, в первом случае отношения, связанные с частной практикой, находятся в области публично-правового регулирования, во втором - частная практика представляет собой объект частноправового регулирования.

Таким образом, не определившись с сущностью понятия "частная практика" применительно к арбитражному управлению, разработчики законопроекта так и не решили проблему правового статуса арбитражного управляющего. А между тем корень проблемы кроется в определении доминирующего способа и метода правового регулирования поведения арбитражного управляющего.

Конституционный Суд РФ, в рамках Постановления от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абз. 8 пункта 1 ст. 20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" <283>, высказал правовую позицию относительно публично-правовой природы арбитражного управления. Как считает Конституционный Суд РФ, публично-правовая цель института банкротства заключается в обеспечении гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, достижение этой цели осуществляется с помощью арбитражного управляющего, решения которого являются обязательными и влекут последствия для широкого круга лиц, в силу чего арбитражный управляющий наделен публично-правовым статусом. С таким выводом нельзя согласиться, поскольку в основе правовых средств, используемых при арбитражном управлении, лежит децентрализованное начало, метод координации, а публично-правовая цель обеспечения гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, достигается с помощью всей системы управления банкротством.

--------------------------------

<283> Постановление КС РФ от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абз. 8 пункта 1 ст. 20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335.

Обращая внимание на серьезное качественное различие в сочетаниях правовых средств при централизованном и децентрализованном методах правового воздействия, С.С. Алексеев отмечает, что в первом случае механизм правового регулирования "крутится" вокруг позитивных обязанностей и состоит из цепочки: обязывающие юридические нормы - относительные правоотношения - реализация юридических обязанностей (субъективное право сводится к праву требования, исполнения обязанности). При децентрализованном регулировании вступают в действие дозволения, запреты и их многообразные сочетания, центральным звеном регулирования в сложных комплексах юридических средств выступает субъективное право, не сводимое только к праву требования, а имеющее собственное положительное содержание, которое должно реализоваться на завершающей стадии механизма <284>.

--------------------------------

<284> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. С. 372.

Поведение арбитражного управляющего определяется сочетанием позитивных обязываний (норм, предписывающих определенное поведение) и дозволений, поскольку исполнение обязанностей осуществляется усмотрением арбитражного управляющего, ориентированным на соблюдение разнонаправленных "чужих" интересов (интересов должника, кредиторов и общества) и необходимость достижения целей и задач ведения процедур банкротства.

В основе реализации полномочий арбитражного управляющего лежит децентрализованное правовое регулирование, метод координации. Основным материально-правовым средством, используемым арбитражным управляющим, является гражданско-правовой договор, заключаемый от собственного имени в интересах должника и кредиторов (особенно в ходе внешнего управления и конкурсного производства). Осуществление полномочий по организации деятельности кредиторов (созыв и проведение собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов и пр.) обусловлено разобщенностью кредиторов и необходимостью координации их усилий для получения удовлетворения своих требований к должнику, что в плане правовой квалификации близко к совершению действий в чужих интересах без поручения. Организационная функция управляющего, таким образом, не предполагает руководства лицами, участвующими в деле о банкротстве. Арбитражному управлению не присуща регулятивная функция, поскольку управляющий не устанавливает правила поведения иных лиц, напротив, свои полномочия (например, по реализации плана внешнего управления) он реализует в заданном собранием кредиторов направлении, учитывая при этом интересы должника. Функция руководства при проведении процедур внешнего управления и конкурсного производства присуща арбитражному управляющему только по отношению к работникам должника <285>, при этом стимулирующее воздействие на эффективность труда имеет ограничения, связанные с регулированием фондов потребления должника со стороны собрания кредиторов. Контрольные полномочия арбитражного управляющего реализуются преимущественно посредством процессуально-правовых средств с помощью обращений в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами.

--------------------------------

<285> Статья 20 ТК РФ допускает заключение трудового договора иным лицом, нежели работодатель, на основании федеральных законов. Однако Закон о банкротстве не предоставляет внешнему управляющему права заключать трудовые договоры, ограничившись расплывчатой формулировкой нормы п. 1 ст. 94: "Управление делами должника возлагается на внешнего управляющего". На наш взгляд, Закон о банкротстве должен конкретизировать полномочия внешнего управляющего по осуществлению полномочий работодателя, обозначив пределы действий управляющего рамками целей процедуры внешнего управления. Действия управляющего по отношению к работникам должника, ухудшающие их положение, будь то решение вопросов о сокращении штатов, изменении существенных условий трудового договора или о переводе на другую работу в связи с производственной необходимостью, должны совершаться исключительно с целью восстановления платежеспособности должника, причем только в случае, если указанная цель не может быть достигнута иными способами.

Аналогичен подход к реализации управляющим функций управления в ряде зарубежных стран. Кодекс о банкротстве США (The Bankruptcy Code (BC)), определяя полномочия поверенного, действующего в реорганизационной процедуре, возлагает на него представление отчета за все полученное имущество (ст. 704 (2)) и, если суд не установит иное, информации о конкурсной массе должника и об управлении ею по требованию заинтересованной стороны (ст. 704 (7)); проведение проверки обоснованности предъявляемых должнику требований (ст. 704 (5)); обращение в суд наряду с федеральным управляющим США и иным государственным органом, которому поручено собирать или определять любые налоги, периодические отчеты и сводки о такой деятельности, включая справки о поступлениях и расходах, а также иную информацию, затребованную федеральным управляющим США или судом (704 (8)); составление заключительного отчета и оформление итогового счета по управлению конкурсной массой для суда и федерального управляющего США (704 (9)); если этого не сделано должником, составлять список кредиторов, план активов и обязательств, план текущих доходов и текущих расходов и отчет о финансовом состоянии должника. Если должник ведет хозяйственную деятельность, за исключением случая, когда суд распорядится об ином, поверенный обязан проверять деятельность, поведение, активы и обязательства, финансовое положение должника и решать вопрос о необходимости продолжения ведения бизнеса. На него возлагается предоставление материалов любой проверки, включая установленные факты обмана, нечестных действий, некомпетентности, неправомочных действий, ненадлежащего управления или нарушений в управлении делами должника, любому комитету кредиторов или держателей акций, любому доверенному управляющему или иному лицу по указанию суда <286>.

--------------------------------

<286> Королев В.В. Особенности законодательства о банкротстве в США // Международное публичное и частное право. 2007. N 1. С. 34.

Insolvency Act (Акт о несостоятельности), действующий в Великобритании с 1986 года, наряду с деятельностью частнопрактикующего управляющего в делах о банкротстве (insolvency practitioner) регулирует деятельность официального управляющего (official receiver) при ведении процедур несостоятельности, в частности, в отношении физических лиц. Официальный управляющий в отличие от insolvency practitioner является государственным служащим. Вместе с тем указанное разграничение обусловлено отнюдь не властным характером полномочий официального управляющего, а, прежде всего, желанием законодателя защитить права и интересы собственных граждан, несостоятельность которых вызвана временными финансовыми трудностями, либо тех, кто явился жертвой криминального банкротства.

Жесткие требования к кандидатуре управляющего во Франции (администратора или ликвидатора) вкупе с усиленным контролем за его деятельностью со стороны суда, прокурора и кредиторов свидетельствуют о наделении управляющего статусом подчиненного субъекта, субъекта, в отношении которого законом установлены юридические обязывания.

Как видим, правовая модель арбитражного управления не основана на публичной правосубъектности, которая в теории права рассматривается как "вопросы компетенции государственных органов и должностных лиц, с одной стороны, а с другой - пассивной правосубъектности подчиненных и подотчетных лиц, их обязанностей и ответственности, вытекающих из властных актов государственных организаций и должностных лиц" <287>. Между тем "возложение публичной властью компетенции на тех или иных субъектов означает установление определенных рамок, в которых должны выполняться общие публичные функции и наделение субъектов для этого необходимыми средствами и процедурами" <288>. В рамках управления реализуются функции (диагностика, планирование, организация, контроль, отчетность), природа которых может иметь как частноправовой, так и публично-правовой характер. Таким образом, критерий, по которому определяется отраслевая принадлежность, лежит в плоскости правовых способов и средств.

--------------------------------

<287> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. С. 71.

<288> Тихомиров Ю.А. Споры о компетенции // Право и экономика. 2001. N 2. С. 3 - 7.

Властное полномочие рассматривается в теории публичного права как обеспеченное законом, ориентирующее требование (повеление, команда) уполномоченного субъекта определенного поведения и действий, обращенное к физическим и юридическим лицам <289>.

--------------------------------

<289> Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. М.: БЕК, 1995. С. 138.

Применение правовых средств, используемых субъектом, наделенным соответствующей публично-правовой правосубъектностью, предполагает: установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписание совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрения, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер <290>.

--------------------------------

<290> Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. Учебник. М.: ТЕИС, 1997. С. 263 - 270.

В основной своей массе указанные правовые средства не применяются арбитражным управляющим в силу необходимости использования властного начала при их осуществлении, которым он не наделен. Причин здесь несколько. Во-первых, носителем юридически властных полномочий является специально уполномоченный государством орган и действующее от его имени должностное лицо. Арбитражный управляющий к данной категории субъектов не относится не только в силу отсутствия законодательного на то установления, но и в связи с концептуальным подходом законодателя к системе управления банкротством, который основан на принципе сдержек и противовесов в отношении всех субъектов управления. Во-вторых, в своей деятельности арбитражный управляющий является проводником чужой воли и интересов, реализация функций управления осуществляется, как правило, в заданном кредиторами направлении. В-третьих, механизм правового регулирования системой банкротства направлен на недопущение сосредоточения властных начал у каких-либо отдельных субъектов системы. Этим достигается баланс интересов лиц, участвующих в деле, и цель пресечения злоупотреблений со стороны отдельных участников дела о банкротстве. В-четвертых, арбитражное управление, находясь "внутри" арбитражного процесса, подвергается контролю не только со стороны иных субъектов управления, но и арбитражного суда, который выступает главным арбитром в спорах между участниками процесса. Уже на стадии приема заявления о признании должника банкротом прослеживается направленность законодательства на обеспечение с помощью судебного контроля баланса всех участвующих в банкротстве лиц. Следует согласиться с выводом З.Г. Бессоновой о том, что "механизмом, обеспечивающим выполнение законоположений о балансе правового статуса всех лиц, участвующих в деле, сообразно интересам всех участников дела, может быть только эффективный судебный контроль, воздействующий на участников дела о несостоятельности с помощью установленных законодателем правовых средств" <291>. В-пятых, цели арбитражного управления применительно к каждой процедуре банкротства не предполагают использования управляющим властных полномочий.

--------------------------------

<291> Бессонова З.Г. Особенности судебного контроля по делам о банкротстве должника: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.

Арбитражное управление представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую, прежде всего, для координации всех элементов системы банкротства в целях максимального удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим посредством осуществления социально значимых функций в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества), который сам при этом не является носителем публичного интереса. Частное лицо способно и должно обеспечивать публичные интересы по крайней мере посредством их соблюдения (не нарушения). Между тем оно не может быть носителем публичного интереса, поскольку публичная правоспособность предполагает наличие публичной власти <292>, которой арбитражный управляющий не наделен. Правовые средства, с помощью которых арбитражным управляющим достигаются цели управления системой банкротства, основаны на применении децентрализованного метода правового регулирования. Социальная значимость выполняемых арбитражным управляющим функций не предполагает рассмотрение арбитражного управления ни как формы косвенного (опосредованного) государственного управления, ни как формы иного публичного воздействия на сферу правоотношений, складывающихся при банкротстве, являясь, по сути, лишь показателем повышенного внимания общества к данной сфере деятельности. Вместе с тем социальная значимость деятельности в интересах общества, кредиторов и должника обусловливает невозможность преследования арбитражным управляющим цели извлечения прибыли, в связи с чем статус индивидуального предпринимателя является чужеродным правовой природе арбитражного управляющего <293>. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ <294> обязательное требование, предъявляемое Законом о банкротстве к арбитражному управляющему, относительно его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не сочетается с реальным характером деятельности арбитражного управляющего. Конституционный Суд РФ обосновывает свою позицию тем, что арбитражный управляющий осуществляет преимущественно публичные функции, в связи с чем федеральный законодатель, действуя в рамках своих дискреционных полномочий при определении тех или иных требований и условий осуществления профессиональной деятельности, имеющей публичное значение, должен исходить из необходимости обеспечения непротиворечивого регулирования отношений в этой сфере и, устанавливая элементы правового статуса арбитражного управляющего, учитывать, что публичные функции, возложенные на арбитражного управляющего, выступают в качестве своего рода пределов распространения на него статуса индивидуального предпринимателя.

--------------------------------

<292> Бублик А.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности. С. 41.

<293> Подробнее: Дорохина Е.Г. Проблемы предпринимательской деятельности арбитражного управляющего // Правоведение. 2004. N 1. С. 67 - 74. Следует отметить, что в последнее время наметилась тенденция рассматривать результат экономической (хозяйственной) деятельности в широком смысле: не только как получение прибыли, но и как достижение иного положительного социального эффекта (см.: Белых В.С. Теория хозяйственного права в условиях становления и развития рыночных отношений. М., 1999. С. 58; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 6 - 15).

<294> Постановление КС РФ от 19.12.2005 N 12-П "О проверке конституционности абз. 8 пункта 1 ст. 20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335.

Следует, однако, различать выполнение лицом социально значимых функций и наделение его публично-правовым статусом. Последнее предполагает публичную правосубъектность. Социальная значимость функций управления представляет собой свойство, присущее процессу управления и выражающееся в соблюдении общественного интереса при осуществлении управленческой деятельности.

Таким образом, деятельность арбитражного управляющего близка к деятельности лиц привилегированных профессий, занимающихся частной практикой (например, адвокатов), выполняющих особые социально значимые функции и не преследующих цели извлечения прибыли <295>.

--------------------------------

<295> Дорохина Е.Г. Проблемы предпринимательской деятельности арбитражного управляющего. С. 68.

Дата добавления: 2015-08-28