Возможности использования банковской гарантии

ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

В ФАКТОРИНГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

На сегодняшний день факторинг как один из способов краткосрочного финансирования торговли испытывает определенную конкуренцию со стороны таких инструментов, как документарные аккредитивы и банковские гарантии. Однако если посмотреть на эту конкуренцию под другим углом зрения, можно увидеть определенные плюсы в некоем симбиозе этих форм торгового финансирования. Так, мы рассмотрим возможности использования банковской гарантии в факторинговых операциях с точки зрения сущности этого инструмента и применимости такого взаимодействия в условиях российского законодательства и международных правил.

На сегодняшний день широко распространенным способом построения взаимоотношений с покупателями является предоставление поставщиком отсрочек платежа за продаваемый товар и оказываемые услуги. Но этот способ сопряжен с рядом неизбежно возникающих дополнительных затрат и негативных моментов: отвлечением оборотного капитала, появлением кассовых разрывов, необходимостью дополнительного контроля за состоянием дебиторской задолженности, отслеживанием своевременности проводимых платежей, осуществлением комплексной оценки кредитоспособности дебиторов и установлением кредитных лимитов на них. Эти моменты могут быть нивелированы посредством факторинга.

Однако до сих пор актуальным остается вопрос о недостатке информации о факторинге. Многие компании все еще не оценили его преимуществ в связи с неправильным пониманием сущности данной услуги. Отсутствие баз данных по клиентам и их дебиторам также повышает риски фактора и мешает оценке кредитоспособности компании. Тем не менее с развитием рынка факторинга эта проблема, скорее всего, решится либо законодательно, либо с помощью саморегулирования.

Если говорить о международном факторинге, то на сегодняшний день его доля в России от общего оборота рынка составляет чуть более 1% (рис. 1). В IV квартале 2011 г. продолжился рост импортных операций, однако доля международного факторинга осталась стабильной <1>. Для сравнения: в развитых странах Европы этот показатель достигает 10 - 15%.

--------------------------------

<1> http://www.asfact.ru.

Доля различных видов факторинга

в общем обороте рынка в России, %

100┬──── ┌───────────┐

│ 1,10│* * * * * *│

│ ├───────────┤

│ 6,03│+ + + + + +│

│ │+ + + + + +│

│ │+ + + + + +│

80┤ ├───────────┤ ┌───┐

│ │- - - - - -│ │* *│ Международный факторинг

│ 23,41│- - - - - -│ └───┘

│ │- - - - - -│ ┌───┐

│ │- - - - - -│ │+ +│ Внутренний факторинг без финансирования

│ │- - - - - -│ └───┘ (АУДЗ)

60┤ ├───────────┤ ┌───┐

│ │ │ │- -│ Внутренний факторинг без регресса

│ │ │ └───┘

│ │ │ ┌───┐

│ │ │ │ │ Внутренний факторинг с регрессом

│ │ │ └───┘

40┤ │ │

│ │ │

│ │ │

│ 69,43│ │

│ │ │

│ │ │

20┤ │ │

│ │ │

│ │ │

│ │ │

│ │ │

│ │ │

0┴──── └───────────┘

Рисунок 1

Классификация факторинга: основания

для применения банковских гарантий

Одной из функций финансового агента при проведении факторинга является защита поставщика от неплатежеспособности должника. Интересно заметить, что такая защита, предоставляемая фактором, то есть принятие кредитных рисков при безрегрессном факторинге, может быть трактована как обеспечительная или страховая функция. Значит, возможно рассмотреть некую взаимосвязь и возможность использования банковских гарантий в факторинговой практике, хотя напрямую ни международное, ни российское право этого не предусматривает.

Чтобы рассмотреть возможности применения банковской гарантии в факторинговом бизнесе, представим виды и типы факторинговых соглашений в виде схемы (рис. 2).

Классификация факторинга

┌─────────────┐ ┌─────────────┐

│ Внутренний │ │Международный│

┌─────────┤ факторинг ├──────┤ факторинг │

│ └─────────────┘ └──────┬──────┘

┌───────┼───────┐ ┌───────┴───────┐

┌─────┴──────┐│┌──────┴─────┐ ┌─────┴──────┐ ┌──────┴─────┐

│ Факторинг с│││ Факторинг │ │ Импортный │ │ Экспортный │

│ регрессом │││без регресса│ │ факторинг │ │ факторинг │

└────────────┘│└────────────┘ └────────────┘ └─────┬──────┘

┌───────┴───────┐ ┌───────┴───────┐

┌─────┴──────┐ ┌──────┴─────┐ ┌──────┴─────┐ ┌─────┴──────┐

│ Факторинг- │ │ Реверсивный│ │ Факторинг │ │ Факторинг с│

│ Гарант │ │ факторинг │ │без регресса│ │ регрессом │

└────────────┘ └────────────┘ └────────────┘ └────────────┘

Рисунок 2

Наибольший интерес вызывает понятие регресса при факторинговых отношениях. В российском праве понятие регрессного требования применительно к факторинговым операциям отсутствует, но в практике сложилось определенное понимание, отраженное в табл. 1.

Таблица 1

Регресс при факторинговых отношениях

Факторинг с правом регресса	Факторинг без права регресса
Наиболее востребованный в России вид факторинга, в рамках которого поставщик, отгрузив товар и представив в банк отгрузочные документы, незамедлительно получает финансирование в размере 70 - 90% от суммы поставки. Оставшуюся сумму за вычетом комиссионного вознаграждения фактор перечисляет на счет поставщика после того, как дебитор расплатится за товар. В случае если дебитор не оплатил уступленные денежные требования, фактор обращается к поставщику за возмещением долга	Все риски, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением дебитором своих обязательств, банк принимает на себя. В свою очередь, фактор может передать принятые на себя риски страховой компании

Международный факторинг можно классифицировать по нескольким основным типам (табл. 2).

Таблица 2

Классификация международного факторинга

Экспортный без права регресса	Экспортный с правом регресса	Импортный
Финансирование экспортера под уступку требования к иностранному дебитору, при этом фактор гарантирует своему клиенту возврат выручки от иностранного дебитора. Проводится через международные факторинговые ассоциации FCI, IFG	Клиент получает финансирование до 90% от суммы поставки на период отсрочки по контракту, но в случае неоплаты товаров дебитором клиент должен исполнить обязательства за своего дебитора	Содействие импортеру в получении товарного кредита

Приведенная классификация нуждается в некоторых пояснениях. Существуют две основные модели международных факторинговых сделок: однофакторная и двухфакторная, в зависимости от количества фактор-фирм, принимающих в них участие. Соответственно при однофакторном международном факторинге экспорт-фактор (фактор, осуществляющий финансирование экспортера) напрямую взаимодействует с импортером и принимает при необходимости кредитные риски. При появлении фактора-корреспондента или фактора из страны импортера (импорт-фактора) международный факторинг становится двухфакторным. В валютном законодательстве Российской Федерации, несмотря на более чем 10-летний опыт оказания услуг по факторинговому обслуживанию экспортеров, до сих пор некоторым препятствием является запрет на уступку валютной выручки, что не в полной мере устраивает клиентов, да и самих факторов, ибо приводит к возрастанию объемов операционной работы и изменению структуры рисков.

Правовые нормы, позволяющие применять банковскую гарантию

в факторинге

В каких же случаях фактором могут использоваться банковские гарантии? Рассмотрим следующие случаи:

1. Внутренний факторинг:

а) внутренний факторинг с регрессом:

- гарантирование платежа дебитора (принципала) в адрес фактора (бенефициара);

- гарантирование платежа поставщика (принципала) в случае неисполнения регрессного требования фактору (бенефициару);

б) внутренний факторинг без регресса, который будет исключать случай гарантирования исполнения клиентом регрессных требований.

2. Международный факторинг:

а) двухфакторный экспортный факторинг с регрессом:

- гарантирование платежа экспортера (принципала) в случае неисполнения регрессного требования экспорт-фактору (бенефициару);

- гарантирование платежа импорт-фактора (принципала) в рамках установленного кредитного лимита перед экспорт-фактором (бенефициаром);

б) двухфакторный экспортный факторинг без регресса, который будет исключать случай гарантирования исполнения экспортером регрессных требований.

Импортный факторинг как наиболее популярный вид международных факторинговых сделок в России может нуждаться в применении гарантии в следующих случаях:

1. Банковская гарантия исполнения платежа по контракту за импортера (принципала) перед импорт-фактором (бенефициаром) - вступает в действие только после уступки соответствующей дебиторской задолженности экспорт-фактором.

2. Банковская гарантия за импорт-фактора (принципала) в пользу экспорт-фактора (бенефициара).

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Согласно ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

По смыслу данных правовых норм в качестве бенефициара по банковской гарантии может быть указано исключительно то лицо, которое на момент выдачи гарантии является кредитором дебитора. Следовательно, выдача банковской гарантии непосредственно в пользу фактора может осуществляться при условии, что на момент ее выдачи фактору уступлены денежные требования к дебитору.

Иное, а равно указание в гарантии фактора вторым бенефициаром (при отсутствии у последнего денежных требований к дебитору), противоречит вышеуказанным положениям ГК РФ, и соответствующие условия банковской гарантии могут быть оспорены в суде и признаны недействительными по иску заинтересованной стороны.

Однако фактор не лишен возможности принять в качестве обеспечения обязательств дебитора по контракту банковскую гарантию, выданную в пользу поставщика (клиента).

По общему правилу (ст. 372 ГК РФ) принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, в силу диспозитивности данной нормы банковская гарантия может содержать условие о возможности передачи бенефициаром прав требования по ней. Из текста данной нормы следует, что согласие гаранта на уступку права требования по гарантии может быть дано только и непосредственно в тексте гарантии в виде недвусмысленного разрешения кредитору (бенефициару) уступать права по этой гарантии.

Уступка прав требования в таком случае осуществляется по общим правилам гл. 24 ГК РФ. Согласно ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме (ст. 389 ГК РФ).

Таким образом, поставщик-бенефициар может уступить фактору принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту на основании соответствующего соглашения об уступке, совершенного в письменной форме, если соответствующее право поставщика-бенефициара явно выражено в банковской гарантии. При этом получения согласия гаранта на переход прав бенефициара по гарантии по общему правилу не требуется, если иное не предусмотрено в самой гарантии.

С учетом характера и назначения банковской гарантии (обеспечение основного обязательства), а также установленного порядка финансирования по договорам факторинга (возможность отказа в финансировании отдельных поставок по контракту) представляется верной частичная (постепенная) уступка фактору прав по банковской гарантии - по мере уступки поставщиком фактору денежных требований по контракту.

Правомерность уступки части права (требования) по обязательству, предмет исполнения по которому является делимым, подтверждена Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации". В соответствии со ст. 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Данная норма является диспозитивной. Поэтому первоначальный кредитор вправе уступить новому кредитору принадлежащее ему право (требование) к должнику как полностью, так и в части.

Вышеуказанное, с некоторыми изъятиями, применимо и к банковским гарантиям, регулирование которых осуществляется в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию (далее - Правила) (публикация МТП N 758, редакция 2010 г.) <1>.

--------------------------------

<1> ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), ICC Publication N 758, 2010.

Ранее действовавшая редакция Правил (публикация МТП N 458) предусматривала условия уступки прав по гарантии, аналогичные нормам ГК РФ: "Право бенефициара выставить требование по гарантии не может быть переуступлено, если на это прямо не указано в гарантии или в изменении к ней" <2>.

--------------------------------

<2> The Beneficiary's right to make a demand under a Guarantee is not assignable unless expressly stated in the Guarantee or in an amendment thereto (Article 4, Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), ICC Publication N 458, 1992).

Однако применяемая в настоящий момент (с 01.07.2010) редакция Правил содержит иные положения - новеллой данной редакции является включение понятия переводимой (переводной, трансферабельной) гарантии. Под ней понимается гарантия, в которой указано, что по просьбе первоначального бенефициара ее можно перевести в пользу нового бенефициара. Перевод гарантии означает уступку не только права требования по ней, но и всего комплекса прав бенефициара. Правилами допускается более одного перевода гарантии, производящегося в размере всей суммы, которая может быть выплачена по ней на момент ее передачи.

В отличие от норм ГК РФ, согласно Правилам, даже если в гарантии указано, что она может быть переведена, гарант не обязан это делать, если только он не выразил ясно своего согласия. При этом обязательным условием перевода является представление гаранту подписанного первым бенефициаром заявления о том, что новый бенефициар приобрел права требования старого бенефициара по основному обязательству. С момента перевода гарантии новый бенефициар получает право обращаться к гаранту для внесения изменений в условия гарантии. Требование платежа и заявление о нарушении по переведенной гарантии подписываются новым бенефициаром, однако в других документах допустимо указывать как нового, так и первоначального бенефициара.

Что касается уступки права на поступающие по гарантии выплаты, то независимо от того, обозначена ли гарантия как переводная или нет, в соответствии с положениями применимого права бенефициар вправе уступить любые средства, которые причитаются или могут причитаться ему по гарантии, что допускает и российское гражданское законодательство. Право бенефициара дать указание о перечислении средств, поступающих по гарантии, в пользу третьего лица существует в силу его общего полномочия распоряжаться своими средствами, и передачи прав по гарантии третьему лицу здесь не происходит. Аналогичное положение содержали Правила и в прежней редакции: "Эта статья, однако, не влияет на право бенефициара уступить любые поступления, на которые он может или сможет в будущем иметь право по гарантии" <1>.

--------------------------------

<1> This Article shall not, however, affect the Beneficiary's right to assign any proceeds to which he may be, or may become, entitled under the Guarantee (Article 4, Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), ICC Publication N 458, 1992).

Однако Правила не обязывают гаранта осуществлять платеж новому бенефициару (он вправе произвести платеж первому бенефициару, который в дальнейшем может дать указание о перечислении этих средств другому лицу). Причины отказа гаранта платить третьему лицу могут быть различными: подозрение в попытке ухода от налогообложения, нарушение права на проведение зачета и т.п.

Следует отметить, что, если применимым правом по условиям банковской гарантии является право Российской Федерации, суд при рассмотрении споров, вытекающих из такой гарантии, не будет в силу ст. 5 ГК РФ применять положения Правил, противоречащие обязательным для участников правоотношения нормам российского гражданского законодательства или договору.

Если же исполнение обязательств дебитора перед поставщиком-клиентом обеспечено банковской гарантией, не предусматривающей право уступки бенефициаром своих прав по ней, фактор имеет возможность доказать свое право на предъявление гаранту требования по гарантии в суде, основываясь на общих нормах ГК РФ об уступке прав требования.

Так, в соответствии со ст. 384 ГК РФ к новому кредитору в случае уступки прав (требований) переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Данная норма является диспозитивной, иное может быть предусмотрено законом или договором. Закон таких ограничений применительно к банковской гарантии не содержит - ст. 372 ГК РФ устанавливает общее правило о запрете уступки прав из самой гарантии, а не из основного обязательства, обеспеченного данной гарантией. Таким образом, можно сделать следующий вывод: банковская гарантия по общему правилу, если иное не предусмотрено договором уступки прав (договором факторинга), следует судьбе основного обязательства и права бенефициара по ней переходят к фактору одновременно с правами (денежными требованиями) по контракту.

Такая позиция соответствует обеспечительному характеру банковской гарантии и находит отражение в правовой доктрине, однако в правоприменительной практике судов подтверждение данных выводов не выявлено.

Кроме того, российское законодательство допускает выдачу банковских гарантий вовсе без указания на конкретного бенефициара, что подтверждается Президиумом ВАС РФ (Информационное письмо от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"). Однако Унифицированные правила для гарантий по требованию URDG (публикация МТП N 758) предусматривают обязательное указание наименования бенефициара.

В заключение хотелось бы еще раз обратить внимание читателя на актуальность в современных макроэкономических реалиях предоставления клиентам банков и финансовых агентов комплексных продуктов, закрывающих потребности в финансировании цепочек поставок, а также в индивидуализации и клиентоориентированности продуктового ряда. С точки зрения банков и финансовых компаний, повышение комиссионных доходов - всеобщий тренд на данный момент, позволяющий сгладить влияние мировых кризисных явлений на показатели рентабельности бизнеса, а значит, услуги торгового финансирования, в том числе международного факторинга и банковского гарантирования, будут развиваться и приобретать все больший вес. Также нельзя не отметить достаточно специфическое, но, с другой стороны, все более значимое присутствие "исламского банкинга", по канонам которого факторинг может являться незаменимым инструментом финансирования текущей деятельности предприятий.

И.Е.Покаместов

К. э. н.,

доцент

МЭСИ,

директор

по стратегическому развитию

ООО "Политекс",

исполнительный секретарь

Федерация факторинговых компаний

Подписано в печать

15.03.2012

Дата добавления: 2015-08-27