2.2. Использование оценочных понятий и терминов в современном уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран
В последние годы в юридической литературе появилось немало интересных и содержательных работ, посвященных зарубежному уголовному судопроизводству, информация о нем стала объективней. Как верно заметил Б.А. Филимонов, пришло время исследовать уголовный процесс зарубежных государств с научных позиций, "освобожденных от обязательной в прошлом идеологической установки разоблачения реакционной сущности уголовного процесса империалистических государств, показа кризиса буржуазной законности". Уголовно-процессуальное законодательство иностранных государств, будучи устоявшимся и стабильным, не является застывшим, подвергается изменениям, в него включаются новеллы, отражающие современные тенденции преступности, направленные на удешевление и рационализацию судопроизводства. Они вызывают безусловный интерес в плане возможного их использования в ходе реформы российского уголовного процесса. "Если исходить из должного, - пишет В.Т. Томин, - то привнесение в национальное право консолидированного мирового опыта, каковым, по-видимому, является международное право, есть благо. Однако если взглянуть на сущее в России, то уверенность в том, что происходящее сегодня в ее уголовном процессе и судоустройстве есть благо для большинства населения да и для всей страны в целом, сильно поколеблется". Несколько лет назад В.Т. Томиным высказаны обоснованные опасения, "что в российском уголовном процессе к началу ХХI века российским останется только прилагательное в названии". Представляется, что "массированное зарубежное вторжение в российский уголовный процесс", о котором ведет речь В.Т. Томин, не может оставаться без внимания. Подобная практика должна послужить толчком к углубленному изучению уголовного судопроизводства иностранных государств с тем, чтобы исключить слепое заимствование и насаждение в отечественном процессуальном праве норм, явно не приемлемых. Предложения по совершенствованию российского уголовно-процессуального законодательства посредством внедрения "импортных" аналогов, на наш взгляд, могут вноситься только после всестороннего и полного сравнительно-правового анализа соответствующих институтов, выявления как их преимуществ перед закрепленными в УПК РФ, так и недостатков. Проблему использования оценочных понятий и терминов при регламентации порядка уголовного судопроизводства в зарубежном законодательстве невозможно раскрыть в полном объеме, т.к. для этого потребовалось бы подробно изучить всю процедуру прохождения уголовных дел, выявить все нормы, содержащие такие понятия и термины, что крайне затруднительно в силу большого объема источников как нормативного, так и научного характера, а кроме того, и наличия в правовых системах отдельных государств неписанного права, поэтому осветить интересующие нас вопросы мы постараемся на примере таких институтов уголовного процесса зарубежных государств, которые в достаточной степени изучены отечественными специалистами, имеют аналоги в российском производстве по уголовным делам. Но прежде хотелось бы кратко охарактеризовать исторически сложившиеся типы уголовного процесса, существующие в современном мире: состязательный и смешанный. Состязательный тип уголовного процесса характерен для стран англосаксонской группы: Англии, США, Канады и некоторых других. Основные, ему присущие, признаки таковы: 1. Судопроизводство представляет собой спор между обвиняемым и обвинителем (потерпевшим) перед беспристрастным судьей, решающим вопрос о виновности и мере наказания. 2. Стороны процессуально равны перед судом в правах и обязанностях, обладают достаточной инициативой для сбора доказательств в свою пользу. 3. В стадии возбуждения уголовного дела, при собирании доказательств виновности, поддержании обвинения в суде ведущая роль принадлежит государственным обвинительным органам. 4. Уголовно-процессуальная деятельность начинается арестом подозреваемого без судебного приказа (ордера) либо представлением материалов о преступлении магистрату. 5. Уголовный процесс подразделяется на четыре стадии: а) решение в суде вопросов, связанных с применением мер процессуального принуждения; б) предварительное производство в суде; в) рассмотрение судом дела по существу; г) апелляционное производство. Представляется важным отметить, что значительная роль в данном типе уголовного судопроизводства принадлежит такому источнику процессуального права как прецедент. Состязательный тип уголовного процесса именуют англо-американским или англосаксонским (по аналогии с соответствующей системой права). Сформировавшись в Великобритании, английская система процесса закрепилась в британских колониях и ряде других стран, в том числе и в США. По названию двух этих стран он и именуется англо-американским. Наименование же "англосаксонский" объясняется следующими причинами. В V - VI вв. Британия была завоевана англосаксами - германскими племенами (англами, саксами, ютами, фризами), из которых позднее сложилась англосаксонская народность. Смешавшись с датчанами, норвежцами после Нормандского завоевания Англии в 1066 г. и выходцами из Франции, англосаксы положили начало английской народности. Таким образом, термин "англосаксонский" происходит от названия коренной народности, населявшей Англию. Использование термина "англосаксонский" для обозначения английского или американского права встречает вне Европейского континента непонимание. Смешанный тип уголовного процесса существует в таких странах, как Франция, Германия, Италия, Австрия, Испания и некоторых других. Принципиальные отличия смешанного или континентального уголовного процесса от состязательного, англосаксонского, состоят в следующем. 1. Доминирующим значением в досудебном производстве обладает властная и негласная деятельность органов предварительного расследования. Права защитника в ходе дознания, следствия ограничены. Досудебное производство считается важнейшей составной частью уголовного процесса. В государствах же англосаксонской системы права исходят из того, что уголовный процесс начинается с момента представления уголовного дела в суд. 2. Движущим началом уголовного процесса является "публичный интерес". Личное усмотрение должностных лиц в уголовном судопроизводстве сведено к минимуму, тогда как в англосаксонской системе уголовного процесса "решающей пружиной уголовного судопроизводства всегда была частная инициатива сторон". Государственное обвинение (уголовное преследование) возложено на специальный орган - прокуратуру, представители которой обязаны принимать участие в судебном разбирательстве. 3. Основным источником континентального уголовно-процессуального права являются законы, как правило, уголовно-процессуальные кодексы, чем достигается нормативная определенность, урегулированность уголовно-процессуальных отношений на законодательном уровне. Значение судебного прецедента ограничено, сведено, в основном, к толкованию уже имеющихся правовых норм. Поскольку судебное разбирательство подчинено принципам гласности, устности, непосредственности и состязательности, предусмотрена апелляционная проверка судебных приговоров, уголовный процесс Австрии, Франции, Германии, Италии, Испании и ряда других государств является, с одной стороны, розыскным, инквизиционным, а с другой - состязательным при разбирательстве уголовных дел в судах, он получил название смешанного. Профессор И.Я. Фойницкий суть смешанного типа уголовного процесса на примере французского охарактеризовал так: это "розыскной, негласный и письменный для предварительного следствия, где нет защиты, и состязательный для окончательного судебного разбирательства". Даже при беглом ознакомлении с зарубежным уголовным процессом нельзя не обратить внимание на такую его специфику, как активное использование прецедента в качестве источника уголовно-процессуального права. Однако вопрос об источниках последнего применительно к зарубежному уголовному процессу, особенно англосаксонского типа, не сводится только к прецедентам. Вместе с тем, в государствах англосаксонской системы (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия) уголовно-процессуальные отношения в значительной степени регламентируются прецедентами и сложившимся на их основе прецедентным правом. В английской юридической литературе распространено следующее понимание прецедента. При рассмотрении конкретного уголовного дела суд выносит приговор или решение, которые являются императивным актом для участников судебного дела и представляют частный случай применения права, порождая общую норму, в силу чего становятся прецедентом. Оксфордский словарь понятие "прецедент" определяет как "пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство". Преимущества прецедентной системы усматривают в ее определенности, точности и гибкости. Определенность состоит в том, что "судья, столкнувшийся с правовым вопросом, который уже получил решение, должен признать это раннее решение. Точность достигается наличием огромного количества дел в судебных отчетах, в которых содержатся решения для множества конкретных ситуаций... Никакой кодекс или закон, как бы тщательно они ни были составлены, не могут предусмотреть те правовые проблемы, которые могут возникнуть из бесконечного разнообразия фактических обстоятельств... Наконец, гибкость достигается возможностью отклонить решение или отмежеваться от него как отличающегося по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничить его действие". Применительно к американскому праву К.Ф. Гуценко отмечает, что одной из "технико-юридических причин живучести и большой роли прецедентного права в уголовном процессе, равно как и в уголовном праве, является традиционно американская чрезмерная эластичность многих предписаний норм писанного права. Уголовно-процессуальное законодательство до предела начинено формулировками и терминами, практическое применение которых невозможно без их судебного истолкования. Причем последние оказались "вкрапленными" именно в те нормы, которые касаются наиболее важных процессуальных институтов. Например, знакомясь с законодательством, регламентирующим условия и порядок производства ареста, можно столкнуться с такими формулировками и понятиями, как "разумные основания", "без ненужного промедления", "настолько быстро, насколько это практически возможно", "в пределах разумного срока" и т. д.. Доктрина прецедента включает в себя три принципиальных положения: уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше его по иерархии; отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов. Английские суды в силу доктрины обязательности прецедента связаны предыдущими судебными решениями. Лишь в 1966 г. Палата лордов признала принципиальную возможность пересмотра принятых ею решений. В отличие от английских американские суды в меньшей степени считают себя связанными имеющимися прецедентами, что объясняется, прежде всего, особенностями американской судебной и правовой систем: в США параллельно функционируют федеральные суды, суды штатов и законодательство. Прецеденты подлежат обязательному опубликованию, чем обеспечивается их доступность. В Англии, например, прецеденты публикуются в "Еженедельнике судебных отчетов", где дела описываются очень подробно, за исключением прений сторон. Несмотря на огромное количество прецедентов (в Англии их насчитывается свыше полумиллиона, а в США - несколько миллионов), современные технологии дают возможность аккумулировать объемные массивы правового материала в компьютерных банках памяти с практически моментальным извлечением любой единицы информации, что снимает проблему ориентации и поиска соответствующих прецедентов в необозримом количестве нормативных источников. Вместе с тем, прецедент нельзя полностью отождествлять с методами создания общих норм права. Как отмечает Р. Лукич, тот, кто создает прецедент, прежде всего создает норму, призванную урегулировать определенный частный случай, и должен главным образом заботиться о том, чтобы она подходила для его разрешения. Отсюда проистекает и жесткость прецедентного права, с трудом приспосабливаемого для разрешения аналогичных случаев, что приводит к созданию все новых и новых прецедентов. Причем никогда нельзя сказать наверняка, существует ли для данного конкретного случая обязательный прецедент или речь идет о пробеле в праве, который необходимо заполнить посредством создания нового прецедента. С одной стороны, это приводит к возникновению большого числа прецедентов, что делает такое право трудноприменимым, а с другой - обусловливает юридическую ненадежность, проявляющуюся в наличии значительных пробелов в праве либо возможности делать вид, будто они существуют. Теперь хотелось бы более подробно рассмотреть некоторые процессуальные институты зарубежных государств, уделив особое внимание тем их нормам, где используются оценочные понятия и термины. Прежде всего следует обратиться к предписаниям, регулирующим вопросы начала уголовного судопроизводства. Институт возбуждения уголовного дела, действующий в США, существенно отличается от отечественного. Обусловлено это, в первую очередь, тем, что "возбуждение уголовного дела в уголовном процессе США не является единовременным процессуальным актом, осуществляемым и оформляемым одним должностным лицом. Данная стадия процесса складывается из решений и действий нескольких должностных лиц и в отличие от российского законодательства не имеет столь детальной процессуальной регламентации". Возбуждение уголовного дела или расследования в отношении конкретного человека, который предположительно совершил преступление, в американском уголовном процессе происходит по определенной схеме: 1. При наличии достаточных оснований для привлечения лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности полицейский или другое должностное лицо органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица или обыск занимаемых им помещений. Оформление ордера формально означает начало возбуждения уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск, как отмечается в специальной литературе, выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным документом, фиксирующим начало официального производства по уголовному делу. 2. Утверждение ордера судьей (магистратом) призвано обеспечить законность и обоснованность привлечения граждан к уголовной ответственности. Представитель судебной власти, будучи не обремененным обвинительными функциями, оценивает решение полиции или атторнейской службы приступить к уголовному преследованию объективно, нейтрально. В судебной политике США проводится последовательная линия на то, что утверждение ордеров на арест или обыск - прерогатива магистратов, законодательство и практика тех штатов, где допускалось издание ордеров обвинителями, объявлялись Верховным судом США противоречащими Конституции. 3. Определяющее значение для выдачи ордеров на арест или обыск, а значит, и для признания наличия достаточных оснований подвергнуть подозреваемого уголовному преследованию имеет поправка IV к Конституции США. Она гласит: "Право народа на охрану личности, жилища, документов и имущества от необоснованных обысков или арестов не должно нарушаться, и ордера на обыск или арест не будут выдаваться без достаточных оснований, подтвержденных присягой или торжественным обещанием. Такие ордера должны содержать подробное описание места обыска, а также подлежащих аресту лиц и имущества". Как утверждают исследователи американского уголовного процесса, решение начать уголовное преследование, получить ордер на арест, обыск "увязывается" не только с наличием достаточных доказательств виновности подозреваемого, но и с высокой вероятностью его осуждения, т.е. органы уголовного преследования оценивают судебную перспективу дела. Суть данного подхода хорошо отражена в следующем фрагменте интервью окружного атторнея Лос-Анджелеса Р., взятого у него автором книги "Служба обвинения в США: Закон и политика" В.А. Власихиным: "Первое решение, которое мы обдумываем после поступления материалов полиции, - уверены ли мы сами, что парень виновен; мы должны исходить из того, что мы уверены в его вине; второе - чувствуем ли мы, что налицо все элементы состава преступления; и третий шаг, который в равной степени важен, - уверены ли мы, что сможем выиграть дело... Мы не можем позволить себе перегружать систему "плохими делами": мы обязаны думать, что у нас есть достаточно высокая возможность выиграть дело". 4. В последние годы в США при возбуждении уголовного преследования значительно возросли полномочия и роль прокурора в связи с переориентацией американской модели уголовного судопроизводства на жесткую борьбу с преступностью. Фактически прокурор, ставший центральной фигурой в сфере борьбы с преступностью, и решает возбуждать или отказывать в возбуждении уголовного преследования. Заявление магистрату на арест или обыск без ведома прокурора признается в американской юстиции бессмысленным и недопустимым. Отказ обвинителя от возбуждения уголовного преследования даже при наличии "достаточных оснований" не мотивируется и практически не может быть обжалован. С некоторыми отличиями такой же порядок возбуждения уголовного дела (преследования) предусмотрен и законодательством большинства других зарубежных стран. Институты ареста и обыска в уголовном процессе США занимают весьма важное место, ибо именно с получением полицией разрешения на проведение этих действий, как уже отмечалось, связывается и возбуждение уголовного преследования. Арест служит средством обеспечения явки в суд лица, в отношении которого имеются доказательства, дающие основания для предъявления ему обвинения в совершении преступления. Различают несколько видов ареста: 1) арест по ордеру; 2) арест без ордера: а) производимый полицией; б) осуществляемый частным лицом. По общему правилу, арест производится на основании ордера (судебного приказа). Чтобы выдать ордер, судья должен убедиться в том, что для ареста имеются "достаточные основания". В связи с этим лицо, которое обращается к судье с просьбой о выдаче ордера на арест конкретного человека, дает письменное показание под присягой, в котором сообщает суду об имеющихся доказательствах того, что совершено или готовится преступление. Ордер, не подкрепленный доказательствами, считается недействительным, т.к. не отвечает требованиям поправки IV к Конституции США. Арест без судебного ордера сотрудник полиции может произвести в том случае, когда он имеет "базирующиеся на здравом смысле" основания считать, что: а) совершено преступление; б) виновно конкретное лицо; в) это лицо может скрыться, если не будет немедленно арестовано. Основные условия производства ареста без судебного ордера в обобщенном виде сводятся к следующему: 1. Сотрудник полиции должен быть убежден в наличии "достаточного основания" для производства ареста (что он должен будет впоследствии доказать судье). 2. Сотрудник полиции вправе арестовать лицо, которое он застиг в момент совершения или подготовки к совершению тяжкого преступления; если имел место добровольный отказ от попытки довести преступление до конца, право на производство ареста прекращается. 3. Разрешается произвести арест, если сотрудник полиции убежден, что было совершено именно тяжкое преступление и в отношении конкретного лица имеется обоснованное подозрение, что данное преступление совершило именно оно. Арест считается правомерным, даже если в дальнейшем выяснится, что арестованный в действительности не виновен. 4. Если было совершено тяжкое преступление, сотруднику полиции принадлежит право арестовать подозреваемого в любое время после совершения преступления. 5. Сотрудник полиции не должен производить арест без ордера в случае совершения менее тяжкого преступления, даже если оно совершено в его присутствии. Но есть и исключения: закон разрешает арестовать за "мисдиминор", если происходит нарушение общественного порядка. Особое внимание этому виду правонарушений уделено потому, что беспорядки на улицах, связанные, например, с драками, могут нанести вред непричастным к происшествию людям. 6. Сотрудник полиции должен "без излишнего промедления" доставить арестованного к ближайшему судье и подать ему заявление с изложением фактических обстоятельств, подтверждающих совершение арестованным преступления. Судья либо легализует арест, либо, если основания для ареста окажутся недостаточными, освобождает арестованного. Право на производство ареста без ордера специально оговорено в федеральном законодательстве в отношении некоторых категорий сотрудников федеральных правоохранительных органов. Таким правом обладают, в частности, агенты ФБР, если в их присутствии совершается или совершено преступление, предусмотренное федеральным законом, а также, если они имеют "разумные основания" полагать, что определенное лицо совершает или совершило тяжкое преступление. Судебный приказ требуется и на производство обыска. Ордер на обыск и изъятие объектов, которые могут служить вещественными доказательствами, выдается судьей по любому из следующих оснований: а) имущество было похищено или присвоено; в таком случае оно может быть изъято из любого дома или иного места, где это имущество скрыто, либо из владения лица, которое его похитило или присвоило, либо из владения любого другого лица; б) имущество было использовано в качестве средства совершения тяжкого преступления; в) имущество находится во владении лица, намеренного использовать его как средство для нарушения права. Чтобы выдать ордер, судья должен быть уверен в том, что для проведения обыска имеются "достаточные основания". Сотрудник полиции, ходатайствующий о выдаче ордера на обыск, дает судье письменные показания под присягой ("аффидевит"), доказывающие, что "достаточные основания" для проведения обыска имеются и содержащие точное указание, где и какие конкретно предметы разыскиваются, а также то, чем приведенные сведения подтверждаются. В соответствии с положением поправки IV к Конституции США, производить обыски и изымать вещественные доказательства разрешено только при наличии судебного ордера, в котором должно быть указано, что именно разыскивается. В противном случае полученные посредством обыска доказательства должны быть исключены из судебного рассмотрения. Указанное правило обязательно для всех правоприменяющих учреждений как на федеральном уровне, так и на уровне штата и местном. Проникновение сотрудника полиции в конституционно охраняемое помещение без ордера может считаться законным в следующих ситуациях: 1. "Крайняя необходимость", когда требуется немедленная реакция полицейского на совершаемое преступление и для получения ордера нет времени. Поиск объекта преступления, например, наркотика, который может быть быстро уничтожен, или заложника, который может быть убит, также дает право на проникновение без ордера в чужое помещение. Когда необходимо предупредить уничтожение или разрушение разыскиваемого объекта, сотрудник полиции может использовать силу. Если подозрение, что в конкретном помещении совершается преступление, возникло у полицейского в результате продолжительного наблюдения, проникновение в это помещение без ордера, арест, обыск и изъятие предметов, которые могли бы служить доказательствами, считаются незаконными, т.к. полиция имела время и возможность получить ордер на обыск. 2. Арест подозреваемого на основании ордера либо правомерный арест без ордера. Основное правило устанавливает, что обыск должен быть связан с арестом, а потому он должен быть проведен одновременно с арестом. Основанием для проведения обыска без ордера может служить арест скрывающегося подозреваемого, которого полиция разыскивает или преследует "по горячим следам". 3. Совершение преступления в присутствии полицейского. Полицейский производит арест и обыск на месте преступления, но он обязан дать в суде показания относительно характера преступления, причин произведенных им ареста и обыска, а также доказательственного значения предметов им обнаруженных и изъятых. 4. Случайное обнаружение полицейским совершенного или совершаемого преступления в помещении, где полицейский оказался на законном основании. Полицейский имеет право произвести арест и связанный с арестом обыск. При легализации в суде ареста и обыска полицейский должен доказать, что обнаружение преступления было для него неожиданным. 5. Добровольное согласие обыскиваемого. Лицо, согласившееся на необоснованный в правовом отношении обыск, не может в дальнейшем рассчитывать на благоприятное для себя решение, если обратится в суд с заявлением о том, что в отношении него были нарушены конституционные гарантии. Во всех случаях проведения обыска без ордера сотрудник полиции должен правильно оценить ситуацию, чтобы установить, имеется ли "достаточное основание" для проведения обыска. Главное здесь - его уверенность, что в данном случае совершено, совершается или будет совершено преступление. В теории американского уголовного процесса предполагается, что утверждение ордера судьей ("нейтральным и беспристрастным магистратом") должно обеспечить надзор судебной власти за соблюдением конституционного требования "достаточности оснований" при возбуждении уголовного дела, за законностью и обоснованностью арестов и обысков. Считается также, что представитель судебной власти оценивает обоснованность обысков и арестов объективно, нейтрально и непредвзято, что не всегда может быть сделано полицией или органами обвинения в силу обвинительной природы их функций. Суды заняли четкую позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть выдавать ордера. Ряд решений Верховного суда последовательно подтверждал, что эта власть есть прерогатива магистрата. Практика тех штатов, где законодательство допускало издание ордеров обвинителями, объявлялась Верховным судом противоречащей Конституции. М.А. Пешков, ссылаясь на работы американских ученых, констатирует, что вопреки нормативным инструкциям реальная схема процедуры издания ордера выглядит иначе. Не решение представителя судебной власти имеет контролирующее значение для полиции и обвинения, а решение полиции и обвинителя предопределяет санкцию магистрата. Ордер, выданный "нейтральным и беспристрастным" магистратом, чаще всего выступает лишь документальным (и автоматическим) подтверждением решения обвинителя привлечь подозреваемого к уголовной ответственности. На федеральном уровне утверждение обвинителем заявления на выдачу ордера является прочно укоренившейся практикой. В некоторых штатах закон требует предварительного утверждения ордера обвинителем. Профессор Ф. Миллер, проводивший исследования по данной проблеме в штатах Мичиган, Канзас, Винсконсин, пришел к выводу, что "фактически не существует судебной проверки наличия достаточных оснований для выдачи ордеров на арест. И это истинно так, несмотря на разнообразие формальных схем размещения этой функции. В каждом из трех штатов решение на выдачу ордера, принимается службой атторнея-обвинителя". Многие магистраты не имеют квалифицированной юридической подготовки и полагаются на "юридически обоснованные" суждения обвинителей, профессиональный опыт сотрудников полиции и органов расследования и на своих непосредственных профессиональных помощников - клерков. Их влияние на магистраты в вопросе выдачи ордера обусловлено и самой неопределенностью конституционного требования "достаточного основания". По мнению М. А. Пешкова, критерии достаточности оснований для выдачи ордера на обыск или арест в американском праве не получили конкретного и детального описания. В обоснование своей позиции он приводит решение Верховного суда, который считает, что при оценке достаточности оснований следует исходить из "вероятностей", которые не имеют технико-юридической природы: это "фактические и практические соображения повседневной жизни, которыми руководствуется в своих действиях разумный и здравомыслящий человек, а не узкий специалист по юридическим вопросам". Достаточные основания появляются тогда, когда "факты и обстоятельства, которые известны сотруднику полиции или о которых он имеет разумно надежную информацию, достаточны сами по себе, чтобы у разумно осторожного человека появилось убеждение, что совершено преступление". Судебная практика США показывает, что "достаточным основанием" для выдачи ордера на арест или обыск чаще всего бывают различного рода непроверенные данные оперативной работы полиции, в частности информация, поступившая от полицейского осведомителя. Имя осведомителя в заявлении на выдачу ордера обычно не раскрывается: достаточно бывает утверждения сотрудника полиции о том, что осведомитель - человек надежный и в прошлом сообщал достоверную информацию. "Достаточным основанием" может служить и так называемое "доказательство по слуху", то есть любого рода информация, сообщенная не из первоисточника, а опосредованно, через другое лицо. Согласно Федеральным правилам уголовного судопроизводства "установление достаточного основания может исходить из доказательства по слуху полностью или частично". Неопределенность оснований для выдачи ордера на арест или обыск, сводящихся преимущественно к непроверенной информации оперативного характера, представляет широкие возможности для злоупотребления сотрудниками полиции своей властью при реализации мер правового принуждения. Как подчеркивает В.М. Николайчик, "в американском уголовном процессе складывается положение, при котором полицейский, в обоснование ареста или обыска ссылающийся на анонимного осведомителя, оказывается единственным судьей в решении вопроса о том, имеется ли достаточное основание для производства ареста или обыска... Несмотря на то, что... практика выдачи ордеров создает возможности для злоупотреблений, она не меняется...". Американские юристы, рассматривая заключение под стражу в качестве необходимого ограничения для преступников и обеспечения их привлечения к суду, выработали типичные ситуации при принятии решения об аресте, предложили систему, призванную сделать эффективным применение правовых норм об аресте. Такая система получила название ""дерево" стандартов для ареста". Следует отметить, что электронное прослушивание и наблюдение рассматриваются в США как разновидность обыска - "общий обыск". Подобное наименование предложено противниками использования в уголовном процессе подслушивания, т.к. по их мнению при осуществлении электронного прослушивания и наблюдения практически невозможно предсказать, какая часть разговора или весь разговор могут стать доказательством обвинения. Таким образом, особенностью уголовного процесса США является то, что в нем электронное прослушивание и наблюдение рассматриваются с позиций IV поправки к Конституции США и приравнены по своим юридическим последствиям к обыску, а поэтому осуществляются на основании ордера, под контролем судебной власти. Ордер может быть выдан только при наличии "достаточного основания", а поэтому все приведенные выше замечания, касающиеся содержания данного термина, распространяются и на данное действие. Одним из решений Верховного суда США были установлены условия выдачи ордера на прослушивание: 1) должно существовать достаточное основание предполагать, что конкретное преступление совершено или совершается, и доказательства этого будут получены таким путем; 2) разговоры, которые планируется перехватить, должны быть четко обозначены в ордере; 3) прослушивание должно быть ограничено во времени; 4) продление может быть разрешено только при новом представлении достаточного основания; 5) прослушивание должно быть прекращено, как только искомые доказательства получены; 6) запрос на выдачу ордера должен быть представлен в письменной форме, за исключением безотлагательных ситуаций; 7) ордер должен быть возвращен по исполнении с детальным описанием перехваченных разговоров. По общему правилу ордер на прослушивание выдается на срок до 30 дней. В исключительных случаях его действие может быть продлено, но не более чем на 30 дней, однако судья должен стремиться свести данный период к необходимому минимуму. В случае, если расследование затрагивает интересы национальной безопасности, закон допускает при крайней необходимости и исключительной срочности произвести или начать прослушивание без ордера. В этом случае ордер должен быть получен в течение 48 часов после начала данного действия. Все общие условия получения ордера при этом сохраняются. Прослушивание без ордера допускается, если хотя бы один из участников разговора добровольно соглашается на это. В австрийском уголовно-процессуальном законодательстве контроль за телефонными переговорами урегулирован законом 1974 г. "О порядке применения норм уголовного процесса". Материально-правовые предпосылки этого контроля таковы: а) ожидается с его помощью раскрытие умышленного преступления, за которое предусмотрено лишение свободы не ниже 1 года; б) контроль переговоров содействует выяснению местопребывания обвиняемого; в) владелец телефона сам является подозреваемым или имеются основания считать, что владелец телефона использует его для вступления в преступную связь. Формальным условием прослушивания переговоров является решение совещательной палаты суда первой инстанции. В случаях, не терпящих отлагательства, такой контроль может разрешить и судья, производящий расследование, однако впоследствии он обязан получить согласие совещательной палаты. Фактический контроль переговоров осуществляют должностные лица органа безопасности, вступающие в контакт с учреждением связи. После прекращения контроля по решению судьи о содержании записей могут быть поставлены в известность лица, чьи переговоры прослушивались. Они вправе требовать сохранения тайны сделанной записи, в течение 14 дней подать жалобы в суд второй инстанции. В случае признания решения суда об установлении контроля переговоров незаконным предписывается уничтожить все записи независимо от их доказательственного значения. По законодательству ФРГ допустимо применение некоторых мер принуждения, связанных с нарушением прав обвиняемого (проведение обысков, прослушивание телефонных разговоров и т.п.). Эти действия проводятся только по распоряжению судьи с санкции прокурора. В случаях, не терпящих отлагательства, когда невозможно получить распоряжение судьи своевременно, распоряжение о проведении этих действий может быть отдано и прокурором, иногда "вспомогательными чиновниками", т.е. полицейскими, в компетенцию которых прежде всего входит проведение расследования. Предварительное заключение производится на основании письменного приказа судьи об аресте. В Уголовно-процессуальном кодексе не установлено максимального срока содержания под стражей, но обвиняемому предоставлено право ходатайствовать перед судом о производстве проверки по поводу того, не следует ли отменить постановление о применении этой меры или приостановить ее исполнение. Суд по собственной инициативе должен проверять обоснованность применения предварительного заключения по истечении трех месяцев содержания под стражей обвиняемого, не имеющего защитника. Для помещения обвиняемого под стражу достаточно с точки зрения доказанности обвинения "серьезного подозрения" в совершении противоправного деяния. Значительные особенности в уголовном процессе зарубежных стран имеет и применение мер принуждения. Так, в американской юридической литературе институт задержания получил наименование "Stop and frisk" (что дословно означает "останови и выверни карманы"), которое происходит от названия соответствующего закона, действующего в большинстве штатов. Такое задержание предусматривает право полиции останавливать и краткосрочно задерживать любое лицо, находящееся в общественном месте, с целью опросить его и установить личность. "Выворачивание карманов" означает допустимость личного обыска задерживаемого для обнаружения оружия, которое может быть использовано против полицейского. Как отмечает М.А. Пешков, споры о соотношении ареста и задержания ведутся и по сей день. Этот вопрос в ряде случаев разрешается законодательством штатов. Например, в соответствии с законом штата Нью-Йорк задержание не является арестом. Закон не смешивает эти понятия потому, что согласно поправке IV к Конституции США арест может быть осуществлен по судебному ордеру, т.е. с ведома суда. Полиция же может производить краткосрочное задержание; после освобождения задержанного у полиции отпадает необходимость обращаться в суд за ордером. Статья 2 этого закона определяет: 1. Полицейский вправе остановить лицо, которое он на разумных основаниях подозревает в совершении в прошлом, настоящем или будущем преступления, и потребовать от него назвать свое имя, адрес, сообщить, что оно здесь делает и куда направляется. 2. Любое опрошенное таким образом лицо, отказавшееся назвать себя или объяснить свои действия, может быть задержано полицейским для дальнейшего выяснения указанных обстоятельств. 3. Общее время задержания, предусмотренное данной статьей, не может превышать двух часов. Задержание не является арестом и не фиксируется в книге регистрации арестов либо другом официальном документе. По окончании указанного времени лицо либо освобождается, либо подвергается аресту с уведомлением об инкриминируемом преступлении. 4. Полицейский вправе осмотреть задержанное лицо с целью обнаружения у него опасного оружия, если имеются разумные основания подозревать, что при наличии такого оружия возникает опасность для жизни и здоровья. Если полицейский обнаружит оружие, он может изъять его и держать у себя до окончания опроса, после чего либо возвращает оружие либо арестовывает лицо. Арест может быть произведен за незаконное ношение оружия. "Разумное подозрение", как отмечает В.М. Николайчик, это нечто большее чем просто подозрение и в то же время нечто меньшее, чем "достаточное основание". Законодатель указывает ряд обстоятельств, которые полицейский должен учитывать при решении вопроса о том, имеются ли основания для "разумного подозрения". К ним, в частности, относятся особенности поведения подозреваемого, время дня или ночи, когда полицейский наблюдает подозреваемого, специфика преступности конкретной улицы или района, где наблюдается подозреваемый, информация полученная от третьих лиц, сведения о прошлом подозреваемого или о его характере, которыми располагает сотрудник полиции и т.п. Этот перечень не является исчерпывающим". По законодательству Великобритании выделяются те же виды ареста, что и в США. Однако арест, производимый полицией по закону (без судебного ордера), в нашем понимании представляет собой задержание подозреваемого. В Англии и Уэльсе арест полицией лиц, подозреваемых в совершении преступлений, регулируется принятым в 1984 г. законом "О полиции и доказательствах по уголовным делам", Практическим кодексом, составленным на основе этого закона, а также соответствующими судебными прецедентами. Общими условиями ареста по данному закону являются: а) личность подозреваемого неизвестна и не может быть быстро установлена полицейскими; б) полицейский имеет достаточные основания сомневаться в подлинности имени указанного лица; в) подозреваемый отказывается сообщить свой адрес или полицейский имеет достаточные основания сомневаться в достоверности названного адреса; г) полицейский разумно полагает, что задержание подозреваемого необходимо, чтобы предотвратить причинение вреда (физического) данным лицом себе или другому лицу, причинение телесных повреждений, совершение действий, направленных на утрату или повреждение собственности, совершение преступления против общественной морали, незаконного воспрепятствования праву общественного проезда; д) полицейский обоснованно полагает, что арест необходим для охраны ребенка или другого уязвимого лица от подозреваемого. Как отмечают английские ученые, усмотрение играет важную роль в работе британских полицейских офицеров. Полиция имеет значительные полномочия при осуществлении уголовного преследования за совершение правонарушений. Решение офицера полиции может быть отменено лишь в крайних случаях. Концепция "обоснованного подозрения", имеющая столь важное значение для деятельности полиции и используемая ей для остановки, обыска, ареста, не имеет четких законодательных формулировок в результате чего существует возможность произвольного и предвзятого применения власти. В то же время, существуют определенные ограничения, влияющие на принятие решений офицерами полиции. Указанные ограничения получили наименование "структурного усмотрения". Обеспечение законности принимаемых решений достигается путем соблюдения следующих условий: 1. Правильного применения специальных терминов, примером которых могут служить "обоснованное подозрение" при аресте, "реальная перспектива обвинения" при возбуждении уголовного преследования, "доказательства без всякого сомнения" при вынесении обвинительного приговора. 2. Определения круга лиц наделенных компетенцией принятия того или иного решения. Разграничение полномочий проводится на уровне начальников отдельных подразделений, руководителей служб и отдельных личностей. Примером такого разделения может служить закон "О полиции и доказательствах по уголовным делам" 1984 г., в соответствии с которым только офицеры, занимающие руководящие должности и рангом выше, обладают властью в принятии решений на полицейском участке в отношении подозреваемого без предъявления обвинения в течение 24 часов. Возможность выбора действий по усмотрению не является чертой характерной исключительно для уголовного процесса Великобритании. Как отмечает М.А. Пешков, "главная отличительная черта процессуального положения обвинителя в США - его усмотрение в использовании обвинительной власти. Широкое усмотрение обвинителя - традиционная особенность американской правовой системы". По УПК Франции 1958 г. судебная полиция вправе производить задержание при производстве дознания в отношении явных преступлений и деликтов, в ходе предварительного дознания и при исполнении судебных поручений следственного судьи. Задержаны могут быть как подозреваемые, так и свидетели, если они находятся на месте происшествия или их личность необходимо установить, уточнить либо эти лица могут сообщить сведения о событии, по поводу которого ведется дознание. Срок задержания не должен превышать 24 часов. Он может быть продлен прокурором еще на 24 часа в отношении лиц, против которых собраны серьезные и согласующиеся доказательства, которые могут лечь в основу обвинения (ст. 63 УПК). По отдельным категориям дел (посягательства на государственную безопасность) полиция обладает правом задерживать граждан на более длительные сроки - до 48 часов. Этот срок прокурор уполномочен продлевать дважды (каждый раз - на двое суток), в итоге срок задержания может достигать шести суток. В Италии, наряду с арестом, также используется задержание, производимое судебной полицией и служащими полиции безопасности. Задержание применяется в тех случаях, когда преступник не пойман на месте преступления, но имеются серьезные доказательства его виновности и основания опасаться, что он скроется, а непринятие соответствующих мер может привести к реальной опасности для окружающих. О произведенном задержании полиция обязана в течение 48 часов известить ближайшего прокурора или претора (должностное лицо уголовной юстиции Италии, выступающее в качестве судьи, рассматривающего по первой инстанции дела о менее опасных преступлениях и производящего по ним предварительное расследование при содействии полиции), которые в последующие за получением сообщения 48 часов допрашивают задержанного, после чего, признав задержание обоснованным, могут издать постановление об аресте. Временное задержание при производстве полицейского дознания в германском уголовном процессе может применяться без санкции суда, если существует "опасность промедления действий", которая устанавливается прокуратурой. Задержание применяется и как мера, обеспечивающая последующее предварительное заключение подозреваемого или помещение лица в лечебное учреждение в связи с совершением им общественно опасного деяния. Не позднее следующего дня задержанный должен быть доставлен к судье, который допрашивает его и выносит постановление о помещении под стражу либо об освобождении (ст. ст. 115, 128 УПК). Большое количество оценочных терминов традиционно используется в нормах доказательственного права. При вынесении решений суды Великобритании ориентируются на необходимость установления высокой степени вероятности совершения преступления конкретным лицом. Критерием, присущим рассмотрению уголовных дел, обычно считается доказывание, основанное на исключении разумных сомнений. Однако этот критерий соответствует только тем случаям, когда бремя доказывания лежит на обвинителе. Обвинитель должен доказать вину обвиняемого в такой степени, чтобы не оставалось разумных сомнений. Выражение, "чтобы не оставалось разумных сомнений" в данном контексте, было предметом глубокого анализа со стороны судей. Так, в деле Miller v. Minister of Pensions было высказано следующее суждение: "Доказывание, исключающее разумные сомнения, не означает доказывания без тени сомнения... Если доказательство против человека настолько убедительно, что оставляет лишь самый небольшой шанс в его пользу, который может быть отвергнут предложением: "Конечно это возможно, но почти невероятно", то дело доказано в такой степени, чтобы не оставалось разумных сомнений, и без этого ничто другое не будет достаточным". Попытки изменить эту свято почитаемую формулу - "чтобы не оставалось разумных сомнений" - предпринимались много раз. В качестве альтернативы предлагалось говорить присяжным, что они должны "чувствовать уверенность", "быть полностью убеждены" в виновности обвиняемого. Но все-таки выражение "чтобы не оставалось разумных сомнений" считается самым верным критерием того бремени доказывания, которое возлагается на обвинителя. В некоторых случаях, когда бремя доказывания лежит на стороне защиты, в уголовных делах, как и в гражданских, соответствующим критерием является соотношение вероятностей. Важное значение в американской теории доказательств занимает решение вопроса о доказательственном значении признания обвиняемым своей вины. Такому признанию придается особое значение: оно служит основанием того, чтобы скамья присяжных не комплектовалась и судебная проверка доказательств не производилась. Данный институт уголовно-процессуального права получил наименование "сделка о признании вины". Механическое раздвоение судебного разбирательства на "обвинение" и "защиту" не оставляет места для срединного пути, который сводил бы воедино все доказательственные материалы. Пока представитель той или другой стороны не усмотрит выгоды для своего "дела" в показаниях какого-то свидетеля, этот свидетель вообще не будет давать показаний. Даже когда свидетель располагает информацией, полезной для оценки доказательств с позиций незаинтересованного исследователя, его могут не вызвать для дачи показаний на суде, если эта информация допускает двоякое толкование; если он знает еще нечто такое, что представитель стороны, которому эта информация может помочь, хочет скрыть от суда; если, по мнению представителя стороны, он не произведет благоприятного впечатления на присяжных или если его показания по каким-либо причинам, возможно, не будут полезными для той или иной стороны. По многим проблемам германская теория доказательств придерживается оригинальной трактовки. В уголовном процессе принято различать два вида доказывания - "строгое" и "свободное". Первое осуществляется только в стадии судебного разбирательства с соблюдением принципов устности и непосредственности при точном соблюдении норм доказательственного права, а второе - не регулируется законом, не связано с процессуальной формой и проводится в ходе предварительного расследования уголовных дел. Закон устанавливает, что суд обязан в целях установления истины исследовать все обстоятельства, которые имеют значение для дела. Признанию обвиняемого не придается решающего значения доказательства, достаточного для его осуждения. В теории это положение оспаривается. Ученые утверждают, что объективная истина не может быть установлена по причине несовершенства человеческого познания. В суде может быть установлена лишь субъективная истина. В соответствии с УПК Италии 1989 г. доказательство должно формироваться: а) в ходе публичного судебного разбирательства в присутствии того судьи, который должен оценить его; б) в состязательном споре сторон. Однако основополагающее правило, в соответствии с которым доказательства, полученные внесудебным путем, не могут быть использованы в суде, имеет некоторые исключения. Предусматривается, в частности, что к материалам судебного разбирательства могут быть приобщены: а) акты, составленные обвинителем в ходе предварительного следствия, если в действиях, в результате которых они были составлены, имел право принимать участие защитник; б) краткие сведения, полученные уголовной полицией или обвинителем в ходе проведения обысков, или на месте преступления, или непосредственно после совершения деяния; в) акты, полученные обвинителем, если обозначенные в них действия стали невоспроизводимыми; г) показания обвиняемого, не явившегося в суд без уважительных причин, либо отсутствующего, либо явившегося на допрос, но отказавшегося отвечать. Следует также отметить, что в англо-американской правовой системе одним из способов избежать произвола в интерпретации и ограничить игру смыслом высказывания в корыстных интересах одной из сторон является применение канонов толкования (canons of construction, canons of interpretation), т.е. правил правового рассуждения. Эти правила носят рекомендательный характер, но следовать им чрезвычайно важно, поскольку они устанавливают единые критерии понимания и анализа нормативно-правового текста. Однако профессор Харт утверждает, что "каноны "толкования" не могут исключить неопределенности, хотя и могут ее уменьшить, ибо эти каноны сами суть общие правила для употребления языка и используют общие термины, которые сами требуют толкования. Они не могут в большей мере, чем иные правила, обеспечивать свое собственное толкование". Как видно из проведенного анализа уголовно-процессуального законодательства отдельных зарубежных государств, проблема использования оценочных понятий и терминов при регулировании порядка производства по уголовным делам характерна не только для России. Даже при наличии в англосаксонской системе такого источника права, как судебный прецедент, законодателю не удается полностью отказаться от введения оценочных терминов, которые находят применение практически в тех же нормах, что и в УПК РФ. Вместе с тем, особенностью уголовно-процессуального закона большинства иностранных государств, на наш взгляд, является стремление максимально полно расшифровать содержание таких понятий непосредственно на законодательном уровне либо достичь этого в правоприменительной практике. Подтверждением выделенной закономерности могут служить нормы закона США и Великобритании, регулирующие процедуру производства ареста, обыска, электронного прослушивания и наблюдения без предварительного получения судебного ордера. Необходимо отметить, что разъяснение смысла одних оценочных понятий и терминов достигается за счет использования других, как правило составных, а потому более сложных для восприятия. Наглядным тому примером может служить рассмотренное ранее решение Верховного суда США, в котором предпринята попытка толкования такого распространенного в уголовном процессе данной страны термина, как "достаточное основание". Принятие этого решения обусловило появление уже ряда оценочных терминов: "разумный и здравомыслящий человек, а не узкий специалист по юридическим вопросам", "факты и обстоятельства, достаточные сами по себе, чтобы у разумно осторожного человека появилось убеждение, что совершено преступление", "разумно надежная информация". Вряд ли такое определение "достаточных оснований" сделало данный термин более доступным для понимания сотрудников полиции и судей. Не имеет никаких преимуществ, по нашему мнению, и использование в уголовно-процессуальном законодательстве США, Англии и Франции оценочных терминов "доказательства вне всякого сомнения", "высокая степень вероятности", "реальная перспектива обвинения", "основания, базирующиеся на здравом смысле" в сравнении с их российскими аналогами, такими, как: "достаточные доказательства", "достаточные основания полагать". Смысловая перегруженность оценочных терминов, включение в них эпитетов скорее эмоционального характера не добавили им определенности. В заключение хотелось бы подчеркнуть, что концепция "здравого юридического смысла" известна и отечественной уголовно-процессуальной науке. В последнее время появилось немало публикаций, посвященных данной проблематике. Как полагает Г. Печников, концепция здравого юридического смысла "соответствует идее подлинно правового государства..., отвечает интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности, объективной истины, интересам личности и не приемлет формализованные доказательства и связанный с ними обвинительный уклон в уголовном процессе". В. Мельник считает, что "способность человека правильно судить, понимать и размышлять в практических делах, в том числе и судебных, определяется прежде всего уровнем его здравого смысла". "Под здравым смыслом понимается совокупность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практической повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью". Полагаем, что как производство по уголовному делу в целом, так и принятие в ходе него любого процессуального решения, осуществление какого-либо действия несомненно должно выдерживать проверку с точки зрения здравого смысла. Вместе с тем законодательное закрепление такого требования вряд ли будет уместным в силу его оценочного характера и необходимости дополнительного разъяснения. Поэтому сформулированные зарубежным законодателем оценочные термины, содержащие ссылки на здравый смысл, разумную осторожность человека, не являющегося узким специалистом в области юриспруденции, и т.д., не обладают какими-либо преимуществами в сравнении с терминами, встречающимися в российском УПК. В связи с этим, положительной тенденцией, заслуживающей внимания отечественного законодателя, является детальное установление в законодательстве, например, Англии и США перечней "исключительных и не терпящих отлагательства случаев", когда допускается производство ареста, обыска и других действий, вторгающихся в сферу конституционно охраняемых прав и свобод человека, без судебного решения.
Дата добавления: 2015-11-04; просмотров: 31 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |