кандидат юридических наук, профессор

Е.А.Васильев

кандидат юридических наук, профессор

Формирование состава арбитража.

Квалификация арбитров [i]

В условиях монополии на внешнюю торговлю, которая существовала при плановом ведении хозяйства, право выхода на внешний рынок имело ограниченное число организаций, обладавших специально подготовленными кадрами, в том числе и в области юриспруденции, и в практике внешнеторгового арбитража не было проблем, о которых пойдет речь ниже.

После отказа от государственной монополии в процессе либерализации внешней торговли, на внешний рынок стали выходить коммерческие фирмы и организации, работники которых не обладали достаточными знаниями правового регулирования внешнеэкономических связей, в результате недостаточного знания процедуры, применяемой во внешнеторговом арбитраже, возникали и у адвокатов профессиональные проблемы.

В настоящей статье будут рассмотрены правовые вопросы одной из самых начальных стадий международного арбитражного процесса, связанные с формированием состава арбитража, которому предстоит рассматривать дело.

В Российской Федерации отношения в области внешнеторгового арбитража регулируется закономРоссийской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» N 5338-1 от 7 июля 1993 года (далее Закон).

Закон под арбитражем понимает любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением, и, прежде всего, старейшей организацией – Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), функционирующим под разными названиями с 1932 г.

Правовой статус МКАС определен Положением об указанном суде, составляющем приложение № 1 к Закону о международном коммерческом арбитраже. Во исполнение п. 1 этого Положения Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ) утверждает Регламент МКАС, которым определяется вся организация, деятельность и правила производства дел. Согласно § 1 Регламента, МКАС является самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением (третейским судом).

Поскольку в соответствии с Законом РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» № 5340-1 от 7 июля 1993 г. и ее уставом ТПП РФ является негосударственной некоммерческой общественной организацией, объединяющей российские предприятия, российских предпринимателей и торгово-промышленные палаты, созданные на базе российского законодательства, постольку ее акты нормативного характера являются подзаконными актами и не должны противоречить законодательству, а в случае возникающих противоречий или пробелов, должна действовать норма права, установленная в законе. Это в полной мере относится, прежде всего, к Регламенту МКАС.

Правовое положение постоянно действующих коммерческих арбитражей в других странах также определяется специальным законодательством и разработанными на базе этого специального законодательства регламентами и правилами производства дел.

Для облегчения проведения арбитражей ad hoс на международном уровне были разработаны специальные регламенты, ссылки на которые в арбитражном соглашении означает выбор процедуры рассмотрения спора. Наибольшее применение получили Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии, разработанный в 1966 г., и арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, принятый в 1976 г. и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН.

В отличие от государственных судов, где стороны не могут участвовать в избрании или назначении судей, которые будут рассматривать их дело и принимать по нему решение, при обращении к третейскому суду за разрешением споров такое право предоставляется участникам гражданского и торгового оборота действующим законодательством и созданными на базе этого законодательства регламентами постоянно действующих третейских судов и регламентами для арбитражей ad hoс.

Свобода процессуального усмотрения сторон является основополагающим принципом процесса при разрешении спора коммерческим арбитражем.

При заключении основного договора стороны чаще всего заключают и автономное по своей юридической природе арбитражное соглашение о передаче споров, которые могут возникнуть из этого контракта или в связи с ним, на рассмотрение МКАС. Такое соглашение заключается путем включения в основной контракт краткой по содержанию типовой оговорки, в которой указывается, что спор подлежит рассмотрению в МКАС в соответствии с его Регламентом.

Гораздо реже заключается детальное арбитражное соглашение, в котором бы оговаривались все основные процессуальные вопросы возможного в будущем арбитражного процесса. Уже на этом этапе стороны могут достичь соглашения, что их спор в зависимости от суммы иска будет рассматриваться единоличным арбитром или коллегией арбитров, и определить число арбитров, установить порядок формирования состава арбитража, договориться об уровне профессиональной арбитров.

Не исключается решение всех этих вопросов сторонами, когда арбитражный процесс уже инициирован истцом или истцами, если их несколько, однако все это возможно, когда стороны сотрудничают друг с другом по процессуальным вопросам, тогда дополнительное процессуальное соглашение сторон является основой действия арбитров.

В практике МКАС после отмены государственной монополии внешней торговли появились такие дела, когда ответчик стремится избежать завершения процесса, принимает все меры для его затягивания. При этом используются любые процессуальные возможности. Ответчик избирает способ атаки на одного из арбитров, но чаще двух арбитров или весь арбитраж в полном составе, путем подачи ходатайств об их отводе под разными предлогами, зачастую надуманными основаниями, для того, чтобы тормозить процессуальное продвижение дела к окончательному этапу – вынесению решения. В это время ответчик параллельно проводит процесс самоликвидации.

Наряду со свободой принятия сторонами решений по процессуальным вопросам, торговый оборот выработал нормы и механизмы для продолжения поступательного развития процесса, когда одна сторона или даже обе стороны бездействуют или уклоняются от принятия таких решений. Существующее правовое регулирование направлено на быстрое, квалифицированное и экономичное рассмотрение коммерческих споров.

Проблема формирования состава арбитража является одной из важнейших процессуальных проблем не только в самом начале производства по делу, но и остается актуальной вплоть до его завершения.

Эта проблема состоит из трех вопросов: 1) какова процедура назначения арбитра; 2) кто может быть назначен в качестве арбитра, т.е. каким требованиям должно соответствовать назначаемое лицо и 3) какие могут быть основания для отвода арбитра и иных изменений в составе арбитража и каковы юридические последствия изменений в составе арбитража. Рассмотрим каждый из этих вопросов.

1. Статьей 10 Закона устанавливается право арбитров по своему усмотрению определять число арбитров. Если арбитражное соглашение сформулировано в виде рекомендованной оговорки, содержащей только указание на рассмотрение дела во МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом, и к моменту предъявления иска стороны не пришли ни к какому дополнительному соглашению по вопросу формирования состава арбитража, то по общему правилу (Статья 10 Закона и § 20 Регламента МКАС) дела во МКАС рассматриваются коллегиально в составе трех арбитров, однако стороны имеют право договориться о рассмотрении дела единоличным арбитром.

Абсолютное большинство дел во МКАС рассматривается арбитрами коллегиально. Рассмотрение дела одним арбитром скорее исключение, нежели правило.

В других юрисдикциях наблюдается различный подход к определению числа арбитров, рассматривающих спор.

Так, Лондонский Международный третейский суд исходит прежде всего из того, что дело должно рассматриваться единоличным арбитром, если стороны не предусмотрели иного.

Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма предусмотрено коллегиальное рассмотрение дела, если институт не решит иначе, принимая во внимание сложность дела.

Арбитражный институт Нидерландов исходит из того, что число арбитров должно быть нечетным, и если стороны специально ничего не оговорили в арбитражном соглашении, право определить, будет ли рассматриваться дело единолично или коллегиально принадлежит Администратору Института.

Регламент Арбитражной комиссии при Центральной торговой палате Финляндии устанавливает, что, по общему правилу, должны быть назначены три арбитра.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в статье 5 исходит из того, что если стороны ранее не согласовали число арбитров, т.е. один или трое, и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

Арбитражный регламент Международного арбитражного суда при Международной торговой палате также допускает возможность рассмотрения дела одним или тремя арбитрами.

В практике МКАС довольно много дел, сумма исковых требований составляет до 50 тыс. долл. США. По таким делам целесообразным было бы рассмотрение дела единоличным арбитром.

Кто осуществляет назначение арбитров?

В Российской Федерации Законом установлено фундаментальное правило – формирование состава арбитража начинают спорящие стороны.

Если дело должно рассматриваться коллегией арбитров, то истец или истцы, если их несколько, а, равно как и каждый ответчик, имеют право самостоятельно по своему усмотрению назначить одного основного арбитра или запасного арбитра на случай выбытия из процесса основного арбитра. Каждая сторона может отказаться от такого права и передать его Председателю МКАС, попросив его сделать такое назначение вместо нее. В том случае, когда сторона, независимо от того, является ли она истцом или ответчиком по делу, не назначит ни основного, ни запасного арбитра, в сроки, установленные Регламентом МКАС, то в этом случае приводится в действие восполнительный механизм назначения основного и запасного арбитров Председателем МКАС.

Если арбитражное соглашение изначально предусматривало рассмотрение дела единоличным арбитром, но стороны не смогли договориться о кандидатуре арбитра, или просили Председателя МКАС назначить такого арбитра, то назначение осуществляется также Председателем МКАС.

Избрание председателя состава арбитража является чрезвычайно важным этапом в процессе формирования состава арбитража, который будет слушать дело и выносить решение, поскольку на председателя состава арбитража Регламентом МКАС возлагаются помимо руководства процессом во время устных слушаний, также и обязанности подготовке дела к слушанию. Председатель состава арбитража изучает материалы дела и дает указания Секретариату МКАС запросить у сторон те или иные документы, а также принимает решение о назначении дела к слушанию.

Право избранных сторонами или назначенных Председателем МКАС арбитров выбрать третьего арбитра, который будет руководить процессом, отражает демократичность процесса и имеет не только большую правовую, но и гуманистическую ценность, поскольку арбитражное разбирательство является сложнейшим психологическим взаимодействием между различными лицами, имеющими различную мотивацию и цели.

Если же арбитры, назначенные сторонами или Председателем МКАС, не предприняли попытку избрать третьего арбитра, который должен выполнять функции председателя состава арбитров, либо, предприняв попытку избрания третьего арбитра, не пришли к соглашению относительно кандидатуры председателя состава, такое назначение также осуществляется Председателем МКАС.

Регламент МКАС содержит правило чрезвычайной важности: если сторона – будь-то истец или ответчик, не воспользовалась своим правом назначения арбитра, отказавшись от него, либо, пропустив установленные Регламентом процессуальные сроки для такого назначения, или назначенные арбитры не воспользовались правом выбора третьего арбитра, который должен быть председателем состава арбитража, то право назначения арбитров за сторону или председателя состава арбитража безвозвратно переходит к Председателю МАКС до окончания производства по делу.

Такой вывод следует из пункта 1 § 26 Регламента МКАС, в соответствии с которым, если председатель состава арбитража, единоличный арбитр или арбитр назначались Председателем МКАС, им же осуществляются и новые назначения.

В этом отношении Регламент МКАС не содержит каких-либо положений, которые могли бы вызвать настороженность участников торгового и гражданского оборота или противоречили бы международной практике.

Если же мы обратимся к регламентам других институционных коммерческих арбитражей, то можно сделать несколько очень интересных наблюдений, например, регламент Лондонского Международного третейского суда устанавливает, что все назначения осуществляются самим судом.

Арбитражный регламент Арбитражного института Нидерландов устанавливает иной порядок назначения арбитров. Администратор Арбитражного института направляет сторонам список арбитров, в случае предстоящего рассмотрения дела одним арбитром, состоящий не менее, чем из трех лиц, а при коллегиальном рассмотрении дела не менее, чем из девяти лиц. Стороны могут по своему усмотрению независимо друг от друга вычеркнуть из списка любую предложенную Администратором кандидатуру либо указать очередность предпочтительности для назначения кандидатур. Окончательное назначение осуществляется также Арбитражным институтом.

Регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, действовавший до 1 января 1999 г., в императивном порядке предусматривал, что председатель состава арбитража всегда назначается Арбитражным институтом. Никакого выбора арбитрам, избранным сторонами, арбитражный регламент не оставлял. Не оставляет такого выбора и ныне действующий регламент.

Пункт 4 статьи 16 регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма установил, что когда состав арбитража включает себя более одного арбитра, председатель назначается Институтом, если стороны не договорились об ином. Вместе с тем, Институт рекомендует типовую арбитражную оговорку, которая содержит указание только на рассмотрение дела в Стокгольме в соответствии с регламентом Арбитражного института. Это означает, что Институт по-прежнему сохраняет в большинстве случаев контроль над назначением председателей составов практически во всех делах, подлежащих рассмотрению в Швеции.

2. Кто может быть назначен арбитром для рассмотрения спора, какие требования предъявляются правом к такому лицу? Может ли быть арбитром юридическое лицо или только физическое? Является ли арбитр, назначенный стороной, ее представителем? Может ли сторона, неудовлетворенная действием арбитра, предъявить какие-либо требования к компании или учреждению, в котором работает арбитр?

На эти вопросы необходимо дать ответы, поскольку они имеют практическое значение.

Вопрос о возможности назначения юридического лица для действий в качестве арбитра возникает в связи с тем, что в Гражданском кодексе Российской Федерации термин «лицо» в одинаковой степени применяется как к юридическим, так и физическим лицам.

В законодательстве и Регламенте МКАС нет прямого запрета на назначение юридического лица в качестве арбитра, но нет и указания на то, что арбитром может быть назначено только физическое лицо. Вывод о невозможности назначения юридического лица для действия в качестве арбитра можно сделать из толкования терминов, использованных в Законе.

Ст. 11 Закона говорит о том, что ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином, а термин гражданство Конституция РФ и законодательство о гражданстве использует только в отношении физических лиц. Таким образом, из этого следует вывод, что арбитром может быть только физическое лицо. Такой подход подтверждается и практической деятельностью МКАС, за всю историю существования которого не известно ни одного случая, когда юридическое лицо было назначено, чтобы действовать в качестве арбитра.

В принципе, сторона может избрать любое дееспособное лицо по своему усмотрению, отвечающее требованиям, установленным Законом и Регламентом МКАС.

Законом и Регламентом МКАС сформулирован ряд критериев, которым должно отвечать лицо, избираемое или назначаемое арбитром.

Такими критериями являются профессиональная квалификация арбитра, его беспристрастность и независимость. Рассмотрим каждый из критериев в отдельности.

Квалификация арбитра. В Законе нет прямого указания о требованиях, касающихся уровня квалификации арбитров. Законодатель оставил решение вопросов, связанных с квалификацией арбитров, на усмотрение сторон. Необходимо отметить, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ вообще ничего не говорит о профессиональной квалификации арбитров, и не указывает, что отсутствие профессиональной подготовки может служить основанием для отвода кого-либо из арбитров, полагая, что это дело сторон назначением определенных лиц предопределить качество арбитражного разбирательства.

Это означает, что в арбитражном соглашении стороны заблаговременно могут предусмотреть любые требования, предъявляемые к квалификации арбитров. Но если стороны, заключая арбитражное соглашение, ничего не сказали об уровне квалификации арбитра, а включили в основной договор типовую арбитражную оговорку о рассмотрении дела во МКАС в соответствии с Регламентом, это означает, что по вопросу квалификации арбитров стороны согласились с требованиями, установленными в Регламенте МКАС, а также с методами ее определения.

Регламент МКАС (§ 2) предусматривает, что арбитры избираются или назначаются из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС. Этот профессиональный критерий носит самый общий характер.

В истории МКАС был довольно длительный период, в течение которого в качестве арбитра по конкретному делу могли быть назначены и избраны лица только из очень узкого круга специалистов, включенных Президиумом Торгово-промышленной палаты в список арбитров.

Действовавший с 11 марта 1988 г. Регламент Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР (так в то время называлось учреждение, именуемое в настоящее время МКАС) в п. 1 §4 предусматривал, что арбитром могло быть только лицо, внесенное в список арбитров. Список включал лиц, обладавших необходимыми знаниями в области разрешения споров, находящихся в компетенции Арбитражного суда.

Президиум Торгово-промышленной палаты СССР был тем органом, который определял и подтверждал квалификацию лица, внесенного в список арбитров.

Перед включением в список арбитров имени какого-либо специалиста его кандидатура всегда тщательно обсуждалась, а в список включались лица очень высокой профессиональной квалификации и безупречной общественной и профессиональной репутации.

Торгово-промышленная палата СССР, являясь чрезвычайно авторитетной организацией, публично объявляла, что данное лицо обладает тем уровнем квалификации, который необходим для рассмотрения споров. Такие списки периодически обновлялись и публиковались. Традиция тщательного обсуждения и публикации сохранилась до наших дней.

В настоящее время, когда наша страна отошла от планового ведения хозяйства и перешла к рыночной экономике, наличие такого замкнутого списка арбитров вступило в некоторое противоречие с рыночными свободами. Однако необходимо иметь в виду и трудности переходного периода. При огромных размерах страны, весьма значительно возросшем количестве участников внешнеэкономических отношений, реформе гражданского законодательства и недостаточном знании участниками внешнеэкономической деятельности изменившегося правового регулирования было бы неправильным отказаться от рекомендаций Торгово-промышленной палаты по вопросам выбора специалистов, которым можно доверить рассмотрение дела.

В списке указывается имя и фамилия арбитра, его образование и место работы, ученая степень и звание, специальность. Список арбитров предоставляется по запросу любого заинтересованного лица Секретариатом МКАС.

В связи со списком арбитров возникает целый ряд вопросов. Прежде всего, вопрос о юридической силе или обязательности списка.

Круг лиц, которые могли быть избраны сторонами для выполнения функций арбитров, ограничивался списком арбитров. Такое требование существовало до 1 мая 1995 г.

После утверждения 8 декабря 1994 г. ТПП РФ в соответствии с Положением о МКАС ныне действующего Регламента МКАС, вступившего в силу с 1 мая 1995 г., порядок изменился.

В настоящее время в соответствии с п. 3 § 2 Регламента функции арбитров могут выполнять также лица, не включенные в список арбитров, за исключение случаев, предусмотренных Регламентом. Таких исключений можно насчитать три:

во-первых, председатель состава арбитража может быть избран двумя другими арбитрами или назначен Председателем МКАС только из списка арбитров;

во-вторых, единоличный арбитр может быть назначен Председателем МКАС в случаях, предусмотренных Регламентом МКАС, только из списка арбитров; и

в-третьих, если к Председателю МКАС по основаниям, изложенным выше, переходит право назначения арбитров за сторону, то и такие назначения могут быть сделаны Председателем (а в случае его отсутствия - его заместителем, в порядке, предусмотренном Регламентом) только из списка арбитров.

Как оценить современное правовое регулирование назначения или выбора арбитров с точки зрения определения их квалификации?

Юридический анализ показывает, что требование Регламента МКАС назначать арбитров из списка имеет целый ряд положительных последствий.

Во-первых, назначение Председателя МКАС прогнозируемо сторонами в том, что касается личности назначаемого им арбитра, его социального статуса и уровня профессиональной квалификации.

Во-вторых, сделанное Председателем МКАС назначение не может быть обжаловано, поскольку не противоречит Регламенту МКАС, а назначенному таким образом арбитру не может быть заявлен отвод по основанию отсутствия надлежащей квалификации, поскольку его квалификация соответствует уровню, предусмотренному Регламентом МКАС и соглашению сторон (стороны указали в арбитражной оговорке, что дело должно слушаться во МКАС в соответствии с его Регламентом).

В практике МКАС нет дел, в которых бы стороны заранее специально каким-то образом иначе или особо оговаривали квалификацию арбитра и её уровень.

В-третьих, распорядительная деятельность Председателя МКАС «прозрачна» для сторон. Любое назначение, сделанное Председателем МКАС, может без каких-либо затруднений быть проверено стороной, участвующей в деле.

В одном деле ответчик оспаривал назначение Председателем МКАС арбитра из списка, утверждая, что арбитр не имеет полномочий, поскольку к моменту его назначения истек пятилетний срок, предусмотренный пунктом 2 § 2 Регламента МКАС, в соответствии с которым Торгово-промышленной палатой Российской Федерации сроком на 5 лет утверждается список арбитров.

Это утверждение является явно ошибочным, поскольку полномочия арбитра (мандат) возникают не в силу внесения какого-то лица в список арбитров, а в силу его назначения или избрания арбитром и принятия назначенным лицом мандата.

Означает ли истечение указанного пятилетнего срока юридическую невозможность назначения арбитров из списка?

Для сторон истечение срока вообще не имеет никакого значения, поскольку список носит рекомендательный характер. Сторона может назначить арбитром любое лицо.

Несколько сложнее обстоит вопрос с назначением арбитра Председателем МКАС, поскольку в этом случае список арбитров является обязательным.

Не вызывает сомнений юридическая природа списка арбитров, который является публичным подтверждением профессиональной пригодности лица для выполнения функций арбитра.

Для Председателя МКАС список арбитров и Регламент МКАС составляют юридически одно целое, которое как в одной его части (сам регламент), так и в другой (список арбитров) может быть изменено только ТПП РФ, что составляет в силу Закона исключительную компетенцию ТПП РФ. Изменение Регламента МКАС и списка арбитров вне пределов компетенции Председателя МКАС. Его главной обязанностью является следовать нормативным предписаниям ТПП РФ в том виде, в каком они существуют на момент совершения процессуального действия.

В период времени, когда истек пятилетний срок с момента утверждения до момента утверждения нового списка ТПП РФ, Председатель МКАС не только имеет право, но и обязан осуществить назначение из списка арбитров, который имеется на момент назначения. Этот вывод следует из пункта абз. 1 пункта 1 Положения о МКАС, в соответствии с которым МКАС является постоянно действующим арбитражным учреждением, что означает, что деятельность всех инстанций МКАС должна быть направлена, а на практике она направлена, на обеспечение процессуальной непрерывности прохождения каждого дела.

В-четвертых, требование Регламента МКАС о назначении председателя состава арбитража из списка является гарантией того, что руководить процессом будет лицо, обладающее достаточным уровнем профессиональной квалификации. Попутно заметим, что повышенные требования к уровню профессиональной квалификации предъявляются и другими арбитражными регламентами. Так, в соответствии с Регламентом Арбитражной комиссии при Центральной торговой палате Финляндии председателем состава арбитража может быть избрано или назначено только лицо, имеющее высшее юридическое образование.

Время от времени на симпозиумах или международных семинарах раздаются критические замечания в адрес МКАС, что наличие списка арбитров ограничивает процессуальную свободу сторон.

Если мы посмотрим на правовое регулирование вопросов подбора лиц для назначения в качестве арбитров зарубежными арбитражными институтами, то обнаружим удивительные правила. Администратор Арбитражного института Нидерландов при рассылке спорящим сторонам списка возможных в данном деле арбитров при его составлении руководствуется общим списком арбитров, который, как указывают официальные публикации Арбитражного института Нидерландов, предназначен только для внутреннего использования Администратором института и не может быть доступен третьим лицам. И совершенно не понятно, как, не имея никаких списков арбитров, производит отбор отдельных лиц для назначения их арбитрами так широко рекламируемый в мире Арбитражный институт в Стокгольме. Хотя известно, что отдельные юристы, часто получающие назначения для рассмотрения дел с участием фирм из Российской Федерации, специализируются на российском праве и даже изучают русский язык.

В Российской Федерации деятельность МКАС в том, что касается процедурных вопросов, предельно открыта для анализа любым лицом. Список арбитров опубликован, он обладает публичной достоверностью, и не возникает недоуменных вопросов, исходя из каких соображений было осуществлено какое-либо процессуальное назначение.

Значительно сложнее решить вопрос о квалификации арбитра, когда сторона воспользовалась правом, предусмотренным п. 3 § 2 Регламента и избрала арбитра не из списка арбитров. В таком случае возникает целый ряд вопросов.

Прежде всего, по буквальному толкованию п.1 § 2 Регламента, избрание или назначение арбитра должно осуществляться из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС. Должна ли сторона, назначившая арбитра не из списка арбитров, для признания произведенного назначения лица надлежащим показать, что выбор ею произведен из определенного числа лиц, обладающих определенным уровнем квалификации.

Немногочисленная практика назначения арбитров не из списка, утвержденного Торгово-промышленной палатой РФ, показывает, что процессуальные противники стороны, назначившей такого арбитра, не ставят вопроса об отводе такого арбитра, как назначенного ненадлежащим образом, поскольку назначившей такого арбитра стороной не представлено доказательств выбора ею арбитра из определенного числа специалистов, т.е. показать список рассмотренных специалистов, среди которых выбор пал на назначаемое лицо.

Какие объективные данные могут служить о наличии необходимых специальных знаний у такого лица, получившего назначение действовать в качестве арбитра внешнеторгового арбитража? Может ли другая сторона заявить отвод арбитру, назначенному не из списка арбитров? Когда назначение осуществляется стороной не из списка арбитров, утвержденного и опубликованного Торгово-промышленной палатой РФ, возникает ряд вопросов. При действующей в настоящее время редакции Регламента МКАС имеет место двойной стандарт в определении уровня квалификации лиц, назначаемых для выполнения функций арбитров. Квалификация лица, назначаемого стороной или Председателем МКАС, либо выбираемого арбитрами из списка арбитров, публично удостоверена. Лицо, назначаемое стороной не из списка, может быть неизвестно юридическим и коммерческим кругам. Бремя доказывания, что такое назначение по уровню квалификации соответствует требованию Закона и Регламента МКАС, ложится на сторону, произведшую такое назначение. Во всяком случае, сторона, осуществляющая назначение арбитра не из списка ТПП РФ, должна представить о таком лице объем информации не меньший, чем информация о каждом арбитре, содержащаяся в списке.

По-видимому, о наличии необходимой квалификации можно сделать предварительный вывод по полученному образованию, выполняемой в настоящее время или в прошлом работе, опубликованных научных работах по соответствующей тематике. Однако ни у кого не вызывает сомнение, что несмотря на указанные признаки наличия должной квалификации, назначенное лицо может оказаться неспособным рассматривать и решать арбитражное дело. Однако, рассматривая по требованию другой стороны вопросы, связанные с уровнем профессиональной подготовки назначенного не из списка арбитра, МКАС, его Президиум не должны превращаться в экзаменационно-квалификационную коллегию.

Независимость арбитра. В Законе нет прямого указания на то, что арбитры должны быть независимы. Вывод о независимости арбитров делается из ст. 12, говорящей, помимо прочего, что если существуют обоснованные сомнения в независимости арбитра, то это является основанием для его отвода. Регламент МКАС в пункте 1 § 2 декларирует, что при выполнении своих функций арбитры независимы. Пункт 1 статьи 17 регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма установил, что арбитр должен быть независимым. Из приведенных формулировок нельзя сделать вывод, от кого должен быть независим арбитр.

Пункт 7 Статьи 2 Арбитражного регламента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате говорит о независимости арбитров от сторон.

Наиболее детально вопрос о независимости арбитров урегулирован регламентом Арбитражного института Нидерландов, который, как и другие регламенты, требует от арбитров их независимости и в пункте 1 Статьи 10 регламента устанавливает ряд требований, которые позволяют более точно установить критерии, которыми следует руководствоваться при решении вопроса о независимости арбитра. Так, арбитр не должен иметь тесных или близких личных или профессиональных отношений с другими арбитрами или с любой из сторон. Иными словами, должен быть независим не только от сторон, но и от других арбитров.

Однако приведенные формулировки не раскрывают значение термина независимость арбитра. Невозможно доказать независимость арбитра. Арбитр, принявший мандат, не должен доказывать свою независимость, он должен сообщить об обстоятельствах и фактах, которые, по его мнению, так или иначе ставят его в зависимость от других арбитров или от сторон, участвующих в деле, т.е. объективно ограничивают или потенциально могут ограничить его свободу в принятии решения.

Состояние независимости, также как и состояние свободы, добросовестность лица, правопорядком презюмируются. Поэтому сторона должна опровергнуть эту презумпцию, представив убедительные доказательства, что арбитр зависим от другого арбитра или стороны по делу, т.е. он не свободен совершенно самостоятельно принимать решения, не опасаясь даже возможного наступления неблагоприятных последствий.

Неблагоприятные последствия могут касаться личного, служебного и материального положения арбитра и не носить фатальный характер, но, тем не менее, объективно существуют обстоятельства, которые могут связывать арбитра при принятии решения. Например, изменение сложившихся личных взаимоотношений, служебные взаимоотношения власти и подчинения (между сотрудником какого-либо структурного подразделения и его начальником, избранными сторонами для участия в качестве арбитров в одном и том же деле).

Беспристрастность. В Законе нет прямого указания на то, что арбитр должен быть беспристрастен. Вывод о беспристрастности арбитров делается из ст. 12, говорящей, помимо прочего, что если существуют обоснованные сомнения в беспристрастности арбитра, то это является основанием для его отвода. Регламент МКАС в пункте 1 § 2 декларирует, что при выполнении своих функций арбитры беспристрастны.

Пункт 1 § 24 Регламента МКАС, посвященный основаниям отвода арбитров, воспроизводит положения ст. 12 Закона, добавляя, что сторона может заявить отвод арбитру, в частности, «если можно предположить, что они (арбитры) лично прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела». Приведенная формулировка Регламента МКАС не содержит слова «обоснованно», хотя вывод о необходимости для отвода наличия обоснованных сомнений в беспристрастности арбитра прямо следует из пункта 1 ст. 12 Закона, а также следует из комплексного толкования пункта 1 § 24 Регламента МКАС. Однако такая формулировка Регламента МКАС дала основание некоторым представителям спорящих сторон утверждать, что достаточно просто предположить заинтересованность арбитра в исходе дела, и такого простого предположения достаточно для отвода арбитра. В этом деле ответчик избрал тактику затягивания процесса путем атаки на состав арбитража. Он заявлял многочисленные отводы арбитрам, обрушивания лавину правдоподобных, но не соответствующих действительности обвинений, добивался того, что каждый новый арбитр, не желая участвовать в таком процессе, брал самоотвод. Заявленные отводы в конечном итоге отклонялись Президиумом МКАС как необоснованные. Один из арбитров, в отношении которого также заявлялись отводы, также отклоняемые Президиумом МКАС, отказался взять самоотвод, заявив, что не видит за собой никакой вины, что ответчиком было немедленно поставлено в вину. Представитель ответчика заявил, что упорство арбитра, направленное на то, чтобы остаться в процессе, свидетельствует о его заинтересованности в деле, хотя такое поведение арбитра свидетельствует о его принципиальности.

Этот пример приведен для того, чтобы показать, что доказывание, а равно как и оценка представляемых по такому случаю доказательств отсутствия беспристрастности или, наоборот, наличия пристрастности арбитра, является процессом чрезвычайной сложности, поскольку должно доказываться особое психологическое и интеллектуальное состояние арбитра по отношению к одной из сторон в процессе, т.е. необходимо оценить на основании объективных данных субъективное состояние лица. Вместе с тем арбитр, в отношении которого сделано заявление о его пристрастности, может обладать достаточным нравственным, духовным и интеллектуальным потенциалом для того, чтобы преодолеть свою какую-либо необъективность по отношению к стороне в процессе.

3. Первоначальное назначение или избрание арбитров, как было изложено выше, не означает, что все таким образом назначенные арбитры вынесут решение по делу. Чрезвычайно большое значение для завершения производства имеют возможные изменения состава арбитража как до, так и после начала устных слушаний. Законом и Регламентом МКАС предусмотрены и урегулированы случаи возможного изменения состава арбитров.

Особое право сторон на формирование состава арбитража и распоряжения своими процессуальными правами проявляется в праве стороны заявить отвод любому арбитру, председателю состава арбитража и другим лицам. Право на заявление отвода арбитрам особо урегулировано в Законе (Статьи 12 и 13) и в Регламенте МКАС (§24). Некоторые вопросы, связанные с отводом арбитра, уже рассматривались выше в связи с проблемами требований, предъявляемым к арбитрам Законом и Регламентом МКАС в отношении профессиональной квалификации, беспристрастности и независимости арбитра. Не вдаваясь в подробности регулирования порядка заявления и рассмотрения отвода любому арбитру или другому участнику процесса, остановимся на вопросе, обязан ли арбитр, в отношении которого заявлен отвод, давать какие-либо пояснения, приводить контраргументы по этому поводу.

Регламентом МКАС предусмотрено, что лицо, принимающее на себя функции арбитра, обязано сообщить МКАС о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости в связи со спором, в разрешении которого предполагается его участие. Арбитр обязан ставить в известность МКАС о любом таком обстоятельстве, если оно становится известным ему впоследствии в течение арбитражного разбирательства. Однако в процессе арбитр имеет право, но не обязан и не должен участвовать в прениях по поводу аргументов стороны, которые она приводит в пользу его отвода. Не обязан он потому, что процессуально заявление об отводе арбитра является продолжением спора по процессуальным вопросам между сторонами. Если другая сторона соглашается с аргументами своего процессуального противника, то арбитр отводится, поскольку стороны по этому процессуальному вопросу достигли соглашения. Если же такого соглашения нет, то этот процессуальный спор должен быть рассмотрен в порядке, установленном Регламентом МКАС, либо двумя арбитрами, либо Президиумом МКАС. Между стороной/сторонами по делу с одной стороны и арбитром или арбитражем в целом не может быть спора. Ни стороны, ни полномочный рассматривать такой процессуальный спор орган не вправе возлагать на арбитра обязанность давать пояснения или представлять какие-либо документы, поскольку такое требование, обращенное к арбитру, в отношении которого заявлен стороной отвод, означало бы неравное отношение арбитража к сторонам. В таком случае стороне, заявившей отвод, тем самым будет оказано дополнительное содействие в добывании и представлении доказательств, которые она должна получить своими средствами и представить в соответствии с § 34 Регламента МКАС.

Помимо отвода арбитров и других участников процесса, Закон устанавливает в ст. 14 основания прекращения полномочий (мандата) арбитра, председателя состава арбитража и единоличного арбитра по следующим основаниям: а) юридическая и/или фактическая неспособность арбитра выполнять свои функции; б) неосуществление арбитром своих функций по иным причинам без неоправданной задержки. При наличии указанных оснований полномочия арбитра прекращаются, если арбитр берет самоотвод или стороны достигают соглашения о прекращении мандата. На случай разногласий между сторонами по поводу прекращения полномочий такого арбитра предусмотрен порядок разрешения спора. Между тем Регламент МКАС, который должен был бы воспроизвести предписания ст. 14 Закона, без достаточных на то законных оснований расширил круг случаев прекращения полномочий арбитра за счет выделения самоотвода арбитра, как отдельного и самостоятельного основания прекращения мандата. Это по существу является неправильным решением, поскольку противоречит закону и создает некоторую неопределенность как для сторон, так и для организации всего процесса, когда арбитр, не объясняя причин, лишь только потому, что ему не понравилось невежливое поведение в процессе представителя стороны, заявляет о самоотводе.

Самоотвод арбитра сам по себе является способом разрешения процессуального спора между сторонами по поводу возможности продолжения участия в процессе этого арбитра. Законодатель, допуская возможность самоотвода арбитра как компромиссного способа скорейшего разрешения возникшего процессуального конфликта, а равно как и предоставляя право другой стороне дать согласие на прекращение мандата арбитра, установил, что самоотвод арбитра, равно как и согласие стороны на прекращение мандата не означает признание основания, по которому мандат должен быть прекращен. Все это говорит в пользу внесения изменения в Регламент МКАС для приведения его в соответствие с Законом.

В связи с вопросом о прекращении полномочий арбитра в практике МКАС возникает вопрос о моменте времени, с которого мандат должен считаться отозванным. Этот вопрос имеет практическое значение, поскольку в некоторых делах сторона, избрав тактику затягивания процесса путем атаки на состав арбитража, заявляет отвод сразу двум арбитрам, полагая, что слушание дела в таком случае должно быть приостановлено до окончательного разрешения вопроса Президиумом МКАС. Само по себе заявление об отводе не прекращает полномочий арбитра. Мандат прекращает свое действие в момент принятия решения о его прекращении сторонами, арбитрами или Президиумом МКАС в зависимости от обстоятельств. До этого момента арбитр/арбитры обладают всеми процессуальными правами (вплоть до вынесения решения), которыми их наделяет Закон и Регламент МКАС. Этот вывод подтверждается пунктом 3 ст. 13 Закона, установивший общий принцип, что в период ожидания до окончательного решения вопроса о прекращения мандата арбитра арбитражный суд, включая арбитра, которому заявлен отвод, может продолжать разбирательство и вынести арбитражное решение.

В случае удовлетворения требования об отводе или наступившей невозможности для арбитра, председателя состава или единоличного арбитра по тем или иным причинам участвовать в разбирательстве дела их заменяют запасные арбитры, председатель состава или единоличный арбитр. При невозможности замены запасным лицом (например, болезнь запасного арбитра, его самоотвод и т.д.) новые назначения и избрания осуществляются в том же порядке, в ком были избраны или назначены заменяемые арбитры. В связи с заменой арбитра, не являющегося председателем состава или единоличным арбитром, запасным арбитром возникла дискуссия, имеют ли право два арбитра переизбирать или избрать другого председателя состава арбитража. Одна точка зрения заключается в том, что каждому арбитру принадлежит право избирать председателя состава арбитража, вытекающее из п.3 § 20 Регламента МКАС. Согласно другой точке зрения, председатель состава арбитража не должен переизбираться. Представляется правильной вторая точка зрения, и в ее пользу можно сказать следующее. Во-первых, к моменту замены арбитраж уже сформирован и председатель состава получил свои полномочия в соответствии с Законом и Регламентом МКАС. Во-вторых, законно избранный или назначенный председатель состава не может быть отстранен от исполнения обязанностей решением двух других арбитров, поскольку ни Регламентом МКАС, ни Законом не предусмотрено такого основания прекращения действия мандата арбитра.

[i] Опубликовано в сборнике

Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв.ред. А.С.Комаров. М.: Спарк, 2002. – 140 с.

Дата добавления: 2015-09-28