Происхождение адвокатуры

В литературе часто высказывалось и высказывается в настоящее время мнение, что адвокатура представляет собой древнейшее и в то же время общечеловеческое учреждение, т. е. что она существовала во все времена и у всех народов. Старые авторы приписывали ей божественное происхождение. "Адвокатская профессия", говорит Фио-де-ля-Марш: "восходить до Божественного Слова, которое защищало перед Господом потомство Адама, более несчастное, чем виновное" *(18). Гуссон посвящает свое исследование этому же Божественному Слову, первому по его выражению, адвокату человеческого рода *(19).

Другие писатели, признавая адвокатуру учреждением естественного права, полагали, что она возникла вместе с судом. "Происхождение адвокатуры", замечает ГреллеДюмазо: "по всей вероятности, современно первому процессу и первому суду" *(20). Энциклопедисты думали, что "возникновение этой профессии современно целому миру" *(21). По словам Форсита, "с того времени, как люди впервые усвоили формы гражданского устройства, принцип адвокатуры должен был существовать, хотя название ее могло быть неизвестным *(22). Автор одного из новейших сочинений об адвокатуре Пришл повторяет тот же взгляд: "перед первым судьей, вероятно, выступили и первые адвокаты" *(23). В противоположность этому взгляду другие писатели утверждают, что "адвокатура самый поздний цвет цивилизации", что "проходили тысячелетия, разрастались сильные цивилизации из зачатков патриархального быта; издавались законы, устраивались суды, писались книги о правоведении и управлении государством, но не учреждались адвокаты *(24), что "есть народы столь же древние, как пирамиды, но не имеющие адвокатуры" *(25).

Какое из этих двух мнений справедливее? Чтобы ответить на этот вопрос, а также, чтобы узнать, как возникла адвокатура, и из какого зародыша она развилась, необходимо рассмотреть три группы фактов. Во-первых, нужно обратиться к данным антропологии и этнографии, касающимся юридического строя первобытных народов; во-первых, следуетознакомиться с состоянием правосудия в современных полуцивилизованных государствах, и втретьих, заглянуть в глубь истории древних и новых культурных народов. Вот три единственные источника, из которых можно почерпнуть сведения о происхождении адвокатуры и о первичных формах ее. У первобытных народов Африки, Азии, Америки и Австралии встречаются зачатки суда. В полуцивилизованных государствах, каковы, например, Китай, Япония и страны, где господствует ислам, юстиция уже достигает значительного развития. Наконец, история древних и новых культурных народов может непосредственно указать, как произошла и развилась адвокатура. Прежде чем обратиться к последовательному обозрению этих трех групп фактов, следует сделать несколько предварительных замечаний. Можно наперед сказать, что на первых ступенях юридического развития мы не встречаем адвокатуры в том виде, в каком она существует в настоящее время у европейских народов. Подобно всем социальным учреждениям, она не возникает сразу в совершенно организованном виде, а появляется в жизни сначала в форме незначительного зародыша, который может при благоприятных условиях развиться и достигнуть пышного расцвета, а при неблагоприятных чахнуть и прозябать в глуши. Правозаступничество, как мы видели, представляет собой результат процесса разделения труда. Поэтому, его развитие и усовершенствование должно идти параллельно с усложнение юридического строя общества. "Нельзя надеяться", справедливо замечает Форсит; "найти в младенческой цивилизации какое-либо формальное признание необходимости адвокатуры, как отдельного ремесла или профессии" *(26). Подобное признание возможно только на высокой ступени развития юридической жизни, когда знание права стало недоступным для неспециалистов. Точно также нельзя думать, что первые зачатки судебной защиты сразу получили название адвокатуры. "Профессия адвокатов гораздо древнее ее названия", говорит Буше д'Аржи *(27). Таким образом, мы должны быть заранее уверены в том, что встретим в странах с неразвитым юридическим строем зачатки правозаступничества в таких формах и под такими названиями, которые не имеют ничего себе подобного вцивилизованных государствах Европы.

Переходя к данным антропологии, мы должны заметить, что появление суда в смысле мирного разрешения правовых столкновений предполагает некоторую политическую организацию. Суд возможен только при существовании известной, хотя бы и слабой, общественной власти, которая была бы в состоянии сдерживать произвол спорящих и ограничивает частную месть. Отсюда понятно, что ничего, подобного юстиции, не может быть у тех племен, которые не имеют никакой политической организации, каковы, например, бродячие дикари Австралии, мало, чем отличающиеся от зверей *(28), африканские бушмены, эскимосы *(29) и тому подобные представители дообщественного индивидуализма *(30). Первичной формой политической власти является главенство случайного характера *(31). Оно имеет место в том случае, когда отдельные лица или семьи соединяются для какого-либо определенного предприятия (напр. охоты, войны) и избирают себе вождя *(32). Само собой понятно, что и в таком случае еще не может быть речи о суде. Только образование постоянного главенства влечет за собой и появление суда. Действительно, антропология учит, что первыми судьями человечества являются племенные вожди и главари *(33). В своем лице они совмещают зародыши всех функций правительственной деятельности: они вместе и военачальники, и администраторы, и судьи. Но их судебная деятельность вначале ограничивается только теми случаями, когда затронуты интересы целых семейств или всего племени. Во всех остальных господствует частная месть. Примером этого могут служить многие индейские племена Америки *(34). Об адвокатуре при таком порядке вещей еще нет упоминания. Таким образом, она несовременна суду и не возникает вместе с ним.

По мере того, как усложняется политическая организация вследствие соединения отдельных племен под властью общего главы отправления правосудия становится не под силу одному лицу. "Глава", говорит Спенсер: "начинает нуждаться в помощниках для успешного выполнения правительственного контроля. Он собирает вокруг себя людей, которые добывают для него нужные сведения; таких, которые подают ему советы, и, наконец, таких, которые выполняют его приказания" *(35). Некоторые из нихпомогают ему, между прочим, отправлять правосудие, и, таким образом, появляются органы суда. У народов, которые достигли этой ступени развития, уже можно найти первые зачатки адвокатуры.

Таковы королевства зулусов и бечуанов, представляющие собой ограниченные деспотии.

У зулусов верховная власть принадлежит королю, управляющему совместно с двумя избираемыми им министрами, а у бечуанов место этих министров занимает совет старейшин, большей частью, состоящий из двух лиц. Низшими органами управления являются племенные вожди и старшины деревень. Зулусское судопроизводство имеет следующий вид. "Лицо, намеревающееся возбудить иск против кого-нибудь", говорит Ратцель: "собирает своих друзей или соседей, которые, вооружившись, отправляются вместе с ним к хижине или к селению ответчика и располагаются там, на каком-либо видном месте, чтобы спокойно выждать действие своего присутствия. При несомненности намерений, с какими они пришли, им не приходится долго ждать; вскоре собираются насупротив них в таком-то безмолвном ожидании взрослые соседи ответчика или жители его селения. Один из них восклицает, наконец, обращаясь к этим обыкновенно нежеланным пришельцам: "расскажи нам новость"! Тогда истец излагает подробно свое требование, причем его обыкновенно прерывают товарищи своими добавлениями и поправками, а противники перекрестными вопросами. Но эти прения не приводят ни к чему, так как после обмена мыслей, продолжавшегося, быть может, несколько часов, партия ответчика все-таки решительно заявляет, что способных рассуждать мужей нет дома, и что там остались только дети, которые ничего не понимают в таких важных вещах. На следующий день они собирают как можно больше мужей и между ними таких, которые известны, как искусные ораторы; доводы "за" и "против" исследуются в самых различных направлениях. Ответная сторона начинает излагать свое мнение; партия истца должна снова изложить свое, причем его стараются опровергнуть самым настойчивым и ловким образом в каждом отдельном пункте. Если один оратор утомляется, то выступает другой и сызнова проходит по уже возделанному полю с сошником новых аргументов. Когда все доводы за и против исчерпаны обеими сторонами, тогда партия истца удаляется, и обе они обсуждают выгоды и невыгоды достигнутого ими положения. Если одна сторона чувствует, что она не может устоять, то она предлагает наименьшее возможное вознаграждение. Если соглашение не состоится, то тяжущиеся обращаются к умпакати (главарю, старосте) соседнего округа, в присутствиикоторого еще раз повторяется весь спор с возможно большей полнотой. Самые интимные отношения и в особенности раздоры между семействами обсуждаются там с большой охотой. Когда умпакати думает, что он понял дело, то он произносит решение, что, впрочем, может потребовать с неделю времени. Если же он не в состоянии сделать этого, или если одна из сторон недовольна решением, то может произойти апелляция к главному вождю племени и совету умпакати". Перед этим новым судилищем еще раз происходит такая же процедура, как и раньше, пока вождь не произнесет решения, на которое можно жаловаться только королю *(36). Из этого описания видно, что судопроизводство находится у зулусов на весьма низкой степени развития, но что, тем не менее, у них существует адвокатура, хотя и в самой простой форме. Адвокатами являются соседи, друзья и земляки (односельчане) тяжущихся и в особенности те из них, которые "известны, как искусные ораторы". В этом последнем обстоятельстве заключается указание на разряд лиц, которые по преимуществу призываются для защиты в суд, т. е. являются примитивными адвокатами по профессии. Конечно, они имеют еще очень мало общего с правозаступниками в собственном смысле этого слова. Они не правоведы, не специалисты; они также относятся к адвокатам цивилизованных государств, как первобытный юридический строй к развитой правовой жизни. Тем не менее, в них нельзя не видеть зародыша адвокатуры, так как они исполняют одну из ее обязанностей, именно защищают чужие интересы на суде.

Подобные зачатки адвокатуры встречаются и у некоторых других первобытных народов. Судопроизводство бечуанов в существенных чертах одинаково с зулусским. У многих негрских племен процессы ведутся перед собранием старшин; главный вождь открывает заседание, ораторы сторон выступают вперед и по очереди произносят речи *(37). "Негры" замечает Вайц "в таких случаях держат себя с известным достоинством и торжественностью и не прерывают говорящего речь оратора" *(38). У кафров тяжущиеся являются на суд со своими родными, которые заменяют им адвокатов *(39). Судебная защита известна также жителям Сьера-Леоне и Анголы, но у них она, по всей вероятности, появилась, благодаря влиянию завладевших этими местностями англичан и португальцев *(40). Изложенные факты свидетельствуют, что потребность в адвокатуре чувствуется даже некультурными народами, находящимися на низкой ступени юридического развития.

Теперь нам предстоит посмотреть, какую форму имеет адвокатура всовременных полуцивилизованных государствах.

"В Китае", говорит Реклю: "нет адвокатов. Если мандарин позволяет родителям или друзьям защищать обвиняемого, то это простое снисхождение с его стороны" *(41). В этих словах заключается очевидное противоречие. Если особого класса адвокатов и нет в Китае, тем не менее, те родные и друзья, которые защищают подсудимого, несомненно, являются в данном процессе адвокатами. Таким образом, в Китае допускается, как и у кафров, родственная адвокатура. Об адвокатуре в Японии не упоминается ни в одном из известных нам источников *(42). Те страны и народы, которые исповедуют магометанскую религию, как-то: Персия, Аравия, Турция и т. д., обладают почти одинаковым юридическим строем, вследствие того, что их законодательство проистекает из одного и того же источника, именно из корана *(43). Священная книга Магомета является вместе и религиозным, и гражданским кодексом для мусульман. Ввиду этого вполне понятно, что отправление правосудия организовано во всех мусульманских странах приблизительно одинаково, и что всюду мы находим класс лиц, специально занимающихся изучением магометова кодекса и оказывающих правозаступничество гражданам. Так, в Турции, где в 1876 г. введена адвокатура по европейскому образцу, издревле существовали так называемые муфтии, ученые знатоки магометанского права. Их деятельность представляет поразительное сходство с деятельностью юрисконсультов императорского Рима. Они не были ни судьями, ни адвокатами, а вещателями права. Их обязанность заключалась в том, чтобы давать ответы на предлагаемые им спорящими лицами юридические вопросы. Подобно мнениям римских юрисконсультов (responsa prudentium), ответы муфтиев имели силу закона, но для этого должны были быть составляемы по известной форме, именно должны были заключать в себе: 1) печать муфтия; 2) адрес его; 3) дословный арабский текст, относящийся к данному случаю и 4) указание наканоническое сочинение, на котором основан ответ *(44). Подобные же ученые правоведы существуют в настоящее время в других мусульманских странах, причем в одних они являются только юрисконсультами *(45), а в других принимают на себя и судебную защиту. Так, Мунго-Парк нашел еще в конце прошлого века у племени мандинго (в западном Судане) настоящих адвокатов. "Так-так", говорит он: "судьи часто ссылаются на писанные (магометанские) законы, которые, несомненно, должны быть незнакомы туземным язычникам, то они ввели (чего я никак не ожидал встретить у африканцев) в своих судах адвокатов из ученых, которые, как и у нас, в Англии, излагают требования истца или ответчика. Этими адвокатами являются негры-магометане" *(46). Такие же знатоки корана ведут судебную защиту в стране племени фула *(47). У илофонов, живущих недалеко от мандинго, тоже практикуют постоянные наемные адвокаты *(48). В государстве Марокко стороны имеют право приводить с собой в заседании своих защитников *(49). К числу полукультурных стран следует отнести христианскую Абиссинию, где тоже существуют адвокаты, хотя и не в виде особого класса *(50).

Таким образом, в некоторых полуцивилизованных государствах, преимущественно магометанских, правозаступничество уже достигает значительного развития и даже становится профессиональным занятием специального класса лиц.

Если знакомство с состоянием правосудия у первобытных и полуцивилизованных народов дает нам указание относительно первичных форм правозаступничества, то история древних и новых культурных народов должна познакомить нас непосредственно с процессом постепенного развития интересующего нас института. К сожалению, скудность сохранившихся памятников делает это в значительной мере невозможным. Дело в том, что только древнейшая история европейских государств достаточно разработана и может служить источником необходимых для такой цели сведений. Что же касается государств других частей света, то наука застает их уже на довольно высокой ступени культуры. Их ни в каком случае нельзя назвать первобытными в антропологическом смысле слова. Они вышли из младенческогосостояния цивилизации, и афоризм Сенеки: "древность - детство мира", может быть применен к ним только с большими оговорками. Политическое устройство и юстиция находились у них не в зародыше, а уже в значительно развитом виде, так что мы имеем основание думать, что встретим у них более или менее организованные формы адвокатуры. Впрочем, скудность материалов заставляет нас ограничиться только беглым очерком.

По всей поверхности земного шара насчитывается шесть главных культурных очагов, т. е. таких районов, где возникла и развилась более или менее самостоятельная культура, именно восточная Азия (Китай и Япония), Индостан (Индия), Месопотамия (Иудея), северная Африка (Египет), средняя Америка (Мексика и Перу), и Малая Азия вместе с ее островами и противолежащими полуостровами Европы (Греция и Рим *(51)).

О государствах восточной Азии, достигших полукультуры, именно о Китае и Японии, мы только что говорили.

В древней Индии *(52) правосудие отправлялось царем в качестве верховного судьи и коллегиальными судами. Процесс основывался на принципах устности, гласности и состязательности, как в гражданских, так и в уголовных делах. В противоположность государственному раньше мнению, новейшими исследования доказано, что древней Индии была известна адвокатура, причем обязанности правозаступничества и представительства совмещались в одном классе лиц *(53).

Древний Египет в достоверный период истории тоже достиг значительной степени юридического развития. Существовали постоянные суды. Процесс из устного и гласного, каким он бывает на низших ступенях культуры, уже обратился в письменный и тайный. По свидетельству Диодора Сицилийского *(54), подтвержденному новейшими исследованиями папирусов *(55) обе тяжущиеся стороны дважды обменивались состязательными бумагами, и вслед затем постановлялось решение. "Таким способом" говорит Диодор: "египтяне разрешают все тяжбы, считая, что речи защитников сильно заменяют справедливость". По его словам, египтяне опасались, чтобы искусственные уловки и красноречия ораторов" не побуждали судей смягчать строгость законов и относиться с меньшим вниманием к требованиям справедливости *(56). И действительно, ни в гражданском процессе, ни в уголовном, как видно из сохранившихся папирусов *(57), адвокатура не допускалась в Египте. Но уже то обстоятельство, что египтяне были знакомы с опасностями и темными сторонами адвокатуры, свидетельствует, что у них она существовала раньше, именно до введения письменного производства. Некоторые факты даже указывают, что она была сохранена и позже для исключительных случаев. Так, из одного папируса видно участие адвокатов в гражданском процессе, происходившем между жрецом и греческим наемным воином. Защитниками были два грека. После подачи прошений и объяснений со стороны тяжущихся, адвокаты тоже представили по одному писаному мемуару *(58). Это изъятие из общего порядка судопроизводства объясняется тем, что одной из сторон процесса был иностранец - грек.

Таким образом, в Египте адвокатура, по всей вероятности, появилась вдревнейшее время, но не успела развиться и с введением письменного производства была почти совсем уничтожена.

У древних иудеев право отождествлялось с религией *(59). Судьи считались наместниками Иеговы. Главной обязанностью их было беспристрастие и милосердие. Производство основывалось на принципах устности, гласности и состязательности, и права подсудимых тщательно охранялись. При таких обстоятельствах появление адвокатуры было не только возможно, но даже неизбежно. В древнейшее время в качестве защитника мог явиться всякий желающий. Это допускалось беспрепятственно и даже считалось священной обязанностью. "Учитесь", говорит Исайя: "делать добро, стремитесь к справедливости, помогайте угнетенным, воздавайте право сиротам и защищайте вдов" *(60). Его заповедь не осталась мертвой буквой, а была осуществлена на деле лучшими и способнейшими людьми. "Когда я" говорит Иов: выходил к воротам города и на площади ставил себе стул, князья прекращали речь и полагали руку на уста свои; голос знаменитых мужей скрывался, и язык прилипал к гортани их. Ибо ухо слышало и ублажало меня, и око видело и восхваляло меня. Ибо спасал я страдальца вопиющего, и сироту, когда не было помогающего ему. Благословение погибавшего приходило на меня, и сердце вдовицы было мною обрадовано. Я облекался в праведность, и она одевала меня собой; плащом и увяслем служило мне правосудие. Слепому я был глазами, а хромому ногами. Нищим я был отцом и вникал в дело незнакомого мне. И сокрушал беззаконному челюсти и из его зубов исторгал похищенное... Внимали мне и в ожидании совета моего безмолвствовали. После речей моих уже не возражали, и капало на них слово мое. И ждали меня, как дождя, и как позднему отверзали уста свои" *(61). Такова была патриархальная форма судебной защиты перед патриархальным судом старейшин, собиравшихся у городских ворот для отправления правосудия. Она не была профессией, а представляла собой чисто благотворительную деятельность, благороднейшую, по выражению Михаелиса, форму милостыни *(62).

В позднейшее время адвокатура приняла другую форму. По талмудическому праву, при судах синедриона находились лица, готовившиеся быть судьями и носившие название кандидатов. Они присутствовали на заседаниях и могли говорить речи в защиту обвиняемых. Будучи специалистами, они несколько более приближались к адвокатам в собственном смысле. Но так как они выступали не по приглашению подсудимых и без предварительного соглашения с ними, то их все-таки нельзя признать настоящими адвокатами *(63).

Впоследствии в еврейском языке появляется термин "адвокат", заимствованный из греческого *(64). Это, по-видимому, указывает, что иудеи стали перенимать у греков настоящую адвокатуру. Но ничего достоверного на этот счет доныне неизвестно *(65).

Древняя Мексика и Перу в момент их завоевания европейцами представляли следы значительной культуры. В обоих государствах, подобно тому, как в Египте, существовали постоянные суды, а в процессе преобладала письменность. Но относительно адвокатуры не встречается никаких указаний *(66). Можно предположить, что здесь, как и в Египте, она официально не допускалась вследствие господства письменного процесса.

Что касается, наконец, Греции и Рима, а также других цивилизованных государств Европы, то их истории будут посвящены особые отделы в нашем исследовании.

Изложенные факты дают право сделать следующие выводы.

Во-первых, из них видно, что хотя адвокатура не возникает одновременно с судом, тем не менее, зародыши правозаступничества появляются на самых низких ступенях юридического развития.

Во-вторых, первыми правозаступниками служат лица, связанные с тяжущимися какими-либо отношениями, именно родственники (Китай, земли каффров) друзья или соседи (страны зулусов и бечуанов).

В-третьих, особый класс адвокатов, т. е. лиц, всецело посвятивших себя правозаступничеству и занимающихся им, как профессией, возникает только на более высокой ступени развития юридического строя, как обычное право, живущее в сознании народа, заменяется писаным законом, и когда знание этого закона перестает быть доступным для всех и каждого (мусульманские страны).

В четвертых, даже в тех странах, где существует особый класс адвокатов еще нельзя найти никаких следов организации профессии. Наконец, в-пятых, история Египта дает первое указание на факт, с которым мы постоянно будем встречаться впоследствии, именно на то, что письменный и тайный процесс крайне неблагоприятен для развития адвокатуры.

Дата добавления: 2015-08-20