Джерела МПрП.

Кодифікація, тобто систематизація, зве­дення норм права у певній галузі в єдину узгоджену систему (кодекс, закон або розділ певного законодавчого акта), ста­вить в основу закон, відводячи йому приорітетну роль серед інших джерел права, таких, як міжнародний договір, зви­чай, доктрина, судова й арбітражна практика.

Разом з тим не слід нехтувати іншими джерелами міжна­родного приватного права, які, хоч і не вважаються, згідно з пануючою концепцію, першорядними (на відміну від внутрішнього законодавства), але не меншою мірою віддзеркалюють специфіку міжнародного приватного права й справляють значний вплив на процес його кодифікації.

Існує п’ять видів джерел МПрП:

1. всі системи світу визнають за джерело МПрП внутрішнє законодавство країн;

2. також всі системи світу визнають за джерело МПрП звичай як внутрішньодержавний, так і міжнародний;

3. багато країн визнають джерелом м/н договір;

4. багато країн визнають джерелом судову та арбітражну приктику;

5. деякі до джерел відносять доктрину МПрП.

Під джерелами міжнародного приватного права в юридич­ній науці розуміють, зокрема, форми, в яких знаходить ви­раження правова норма. Міжнародному приватному праву відомі чотири форми джерел:

1) внутрішнє законодавство;

2) міжнародні угоди;

3) міжнародні й торговельні звичаї;

4) судова та арбітражна практика.

Наявність міжнародних угод та звичаїв є особливістю джерел права цієї галузі. Тому можна небезпідставно говорити про подвійність джерел між­народного приватного права. Вона полягає в тому, що, з одно­го боку, джерелами права є міжнародні угоди та міжнародні звичаї, а з іншого — норми законодавства та судова практика окремих держав, а також звичаї, що застосовуються у сфері торгівлі та мореплавства. Подвійність джерел указаної галузі права не впливає на єдність предмета регулювання — цивіль­но-правові відносини з "іноземним елементом". Згадана влас­тивість джерел права завжди викликає питання щодо їх юридичної сили.

Вирішення питання співвідношення юридичної сили дже­рел міжнародного приватного права є важливим ще й тому, що питома вага кожного з видів джерел права у різних пра­вових системах неоднакова. При цьому часто до певного правовідношення можуть застосовуватися норми, що містяться в різних джерелах права.

16. Види джерел МПрП в Україні та інших державах

Джерело МПрП – форми в яких знаходять вираження правова норма. Існує декілька форм юридичного офіційного буття норм в МПрП:

1) внутрішнє законодавство - мається на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти.

2) міжнародні угоди - норми міжнародних угод у біль­шості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного пра­ва. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально ство­рюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

3) міжнародні й торговельні звичаї - Міжнародні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Торгівельні - є обов'язковими для застосуван­ня, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм.

4) судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові преце­денти). Вони мають вирішальне значення для вирішення су­дами аналогічних питань у майбутньому.

Деякі до джерел відносять доктрину МПрП - Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, в правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права.

17. Судова та арбітражна практика окремих країн як джерело МПрП

Судова та арбітражна практика — це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові преце­денти). Вони мають вирішальне значення для вирішення су­дами аналогічних питань у майбутньому. Судова та арбітраж­на практика є джерелом права у державах "сім’ї загального права". Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формуван­ня прецедентних правил Австралії, Канади, ПАРГ Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові пре­цеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобри­танії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення вияв­ляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостері­гається тенденція до регулювання правовідносин з "іноземним елементом" через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах "сім'ї континентального права". Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням зако­нів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової прак­тики з певних категорій таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не визнається джерелом права, в т. ч. міжнародного приватного. Проте тлу­мачення правових норм із допомогою судової практики має місце і в зазначеній галузі права.

18. Питання про доктрину та „автономію волі” як джерела МПрП.

Іноді джерелом МПрП вважають доктрину. Проте у більшості правових систем вона не є джерелом МПр й усіх інших галузей права. Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, в правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права.

Закон lex voluntatis означає принцип автономії волі сторін. Сторони можуть самостійно визначати, який правопорядок вони будуть застосовувати до відносин між ними. Але воля сторін відносно фактичного застосування матеріального права вибраного правопорядку не може бути змінена пізніше при виникненні суперечки. Якщо воля сторін прямо не визначена, то суд повинен визначити ту волю, яку сторони мали на увазі, підписуючи даний договір.

Lex voluntatis також означає автономію волі сторін щодо вибору арбітражу на будь якій стадії судового процесу. Це так зване “арбітражне застереження”.

Останнім часом в кодифікаційних актах європейських країн з питань МПрП прицип Іex voluntatis застосовується до спадкових і шлюбних контрактів, а іноді навіть до деліктних правовідносин.

Цивільний кодекс Квебеку встановив правило, що у відносинах сторін може застосовуватись правопорядок, більше вигідній стороні, яка постраждала.

З Іex voluntatis пов’язана певна уніфікація в МПрП. В 1955 році була прийнята Гаазька конвенція. За цим м/н прав. актом сторонам надавалось необмежене право вибору правопорядку.

19. Внутрішнє законодавство як джерело МПрП.

Термін внутрішнє законодавство вживається у широкому розумінні, мається на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел МПрП залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі.

Для МПрП України значення мають деякі норми Конституції. Україна гарантує захист своїх громадян за кордоном. Конституції іноземних держав можуть мати інші норми для регулювання приватно-правових відносин з іноземним елементом.

Закони і нормативно-правові акти поділяються а:

1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або

2) певна частина норм яких регулюють ці відносини.

1) належать: Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, про форму зовнішньоекономічних договорів.

В державах „сім”ї континентального права” практикують прийняття законів МПрП, які діють і сьогодні.

До нової кодифікації МПрП „закон про МПрП Венесуели 1998р” – чи не найуспішніший акт 20ст.

Закони з МПрП є комплексними актами, бо містять систему матеріально правових і колізійних норм, регулюють: кваліфікацію, зворотнє відсилання тощо. Але переважно норми цих законів регламентують правовий статус фіз.. чи юридичної особи, право власності, шлюбно-сімейні, трудові відносини. Але є й інші нормативні акти, спеціально прийняті для регулювання відносин з іноземним елементом, вони доповнюють закони чи замінюють їх. Приймаються інвестиційні закони та кодекси (праове положення змішаних підпр.).

У державах сім”ї загального права нормативних актів, щодо регулювання відносин у МПрП мало. 9закони про імунітет) але приймаються частіше.

2) другу групу законодавства становлять юридичні акти, у яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують правовідносини з іноземним елементом України: колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів: Правоздатність окремих громадян та осіб без громадянства”.

22. Міжнародний договір як джерело МПП.

23. Види міжнародних договорів.

Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у біль­шості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного пра­ва. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально ство­рюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критері­ями, зокрема за:

· предметом регулювання (зовнішньоекономічні, шлюбно-сі­мейні відносини, з авторського права тощо);

· видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);

· кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

· суб'єктами, які створюють їх, чи під егідою яких вони ук­ладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприк­лад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна органі­зація праці, Всесвітня організація охорони здоров'я (далі — відповідно СНД, МОП тощо);

· ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві дер­жав (потребують трансформації в національне законодавство або ж "самовиконувані", тобто такі, що потребують тільки на­ціональної норми-відсилання).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тоб­то перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійснення трансформації передбачаються національним зако­нодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, ви­дання іншого національного нормативного акта.

21. Закони про МПрП та інші нормативні акти зарубіжних країн.

Однією з головних умов застосування іноземного права є дотримання публічного порядку країни, де це право підля­гає застосуванню. При цьому застереження про публічний порядок можна поділити на дві категорії: одні вимагають, щоб саме застосовуване іноземне право було суголосним з вимогами публічного порядку (наприклад, у Ту­реччини), інші приписують не застосовувати іноземне пра­во, якщо наслідки такого застосування суперечили б осно­вам оrdrе рublіс (наприклад, у Швейцарії). На мій погляд, останній підхід є доцільнішим, оскільки навіть у випадку несумісності іноземної норми з місцевим порядком, наслідки її застосування можуть і не порушувати оrdrе рublіс. Це, зокрема, залежить від того, в якій країні підлягатиме виконанню відповідне судове рішен­ня. В цьому зв'язку закон Угорщини містить логічну норму (ч. 2 ст. 7), яка говорить, що не слід не застосовувати інозем­ний закон лише тому, що суспільно-економічна система іно­земної держави відрізняється від угорської.

Застереження про публічний порядок у тій чи іншій формі містять усі закони про міжнародне приватне право. Серед інших умов незастосування іноземного права вказується на зворотне відсилання, застосування lех fоrі на прохання сторін або lех voluntatis, якщо це дозволяє закон, немож­ливість встановлення змісту іноземного права. Ст. 6 закону Румунії передбачає застосування іноземного права на умові взаємності, а ст. 8 вказує на не­обхідність дотримання публічного порядку й забороняє шахрайський обхід закону.

В першу чергу слід згадати Закон про міжнародне приватне право Австрії 1978 р. Цей законодавчий акт характеризується тим, що має досить детальну систему колізійних норм з питань, пов’язаних з регулюванням договірних відносин. Він вперше ввів таке поняття “найбільш тісного правового зв’язку”. Нерідко в праві використовують таке явище, як “обійти закон”. Мова не йде про порушення закону, а про створення можливості обійти діючої норми права задля отримання вигоди.

Справа в тому, що для настання цивільно-правової відповідальності необхідно наявність порушення, наявність спричиненої шкоди, зв’язок між цією особою та спричиненою шкодою, а також про відношення людини до цієї шкоди.

Уявімо, що є колізійна норма, яка говорить, що якщо заподіяна шкода при виконанні договору, то необхідно застосовувати право країни місця укладання угоди.

Угорщина. Закон 1979 р. Фактично регулює колізії в усіх сферах – від особистого приватного стану людини і закінчуючи процесуальними нормами.

Китай. В 1985 р. був прийнятий Закон про міжнародні господарські договори. В 1986 р. був прийнятий документ “Загальні положення цивільного права Китаю”.

Сьогодні у цій країні виникають дуже складні колізії у зв’язку з тим, що до Китаю приєднаний Гонконг, де ведеться найбільш активний бізнес у Південно-Східній Азії. Спочатку було домовлено, що там залишатиметься незмінна система (і не вводитиметься китайська планова система). Тому в Китаї виникають колізії всередині держави. Тому, укладаючи угоди з китайськими контрагентами, слід брати до уваги його місцезнаходження.

Польща. Ще в 1965 р. в Польщі був прийнятий Закон про міжнародне приватне право. Найбільша його особливість – цей закон при вирішенні всіх особисто-правових відносин людей (питання авторського права, шлюбно-сімейні відносини) використовує принцип громадянства особи, що ставить питання особисто-правового статусу (тобто сюжди не відносяться майнові відносини).

Чехословаччина. Закон про міжнародне право і процес 1963 р. Цей закон повністю діє в Чехії та з невеликими змінами і корективами – у Словаччині. Головною його ознакою є те, що він регулює не лише колізійні питання, але й процесуальні.

Югославія. У 1982 р. був прийнятий закон про вирішення колізій між законами і нормами іноземного права. Цей закон складається з 309 детальний статей. Цей закон діє в Сербії, Чорногорії, Словенії, та з невеликими змінами – в Хорватії.

Взагалі в МПрП існує проблема визнання і виконання іноземного судового рішення. Уявімо, таку ситуацію. Сім’я проживала на території України. Мати з дітьми залишилася в Україні, а батько поїхав на заробітки до Чехії. Батько попрацювавши 3 місяці, вирішив одружитися другий раз і там залишився. Суд в Чехії виніс рішення про стягнення з нього аліментів. Однак чоловік гроші не перераховує. Якби рішення було прийняте на Україні, то існують способи його впровадження примусово. Але у Франції, де цей чоловік зараз знаходиться, немає правових способів це зробити.

Головна заслуга закону Югославії в тому, що детально розписано, як повинні визнаватися і виконуватись іноземні рішення на території Югославії і навпаки.

1986 р. в Німеччині був прийнятий закон “Про нове регулювання міжнародного приватного права”. До цього часу в Німеччині діяв вводний закон до BGB (1896 р.). Справа в тому, що німецька правова система досить довго дотримувалася принципу нерівності між чоловіками і жінками в сфері особистих відносин. І зараз відбувається реформа цього принципу.

Закон про міжнародне приватне право Швейцарії (1987 р.). Цей закон врахував основні правові засади континентальної і англо-американської систем права.

26. Звичай як джерело МПрП. Торгові звичаї.

Звичай — це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не вимагає своєї фіксації у певній право­вій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суве­ренітету й незалежності держав, але спрямований на регулю­вання окремих питань, наприклад, колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці дер­жави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний звичай повинен бути визнаний державою у певній формі.

Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торго­вельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосуван­ня, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відно­сини між сторонами не врегульовані законодавством та умо­вами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зок­рема, в ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комер­ційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що грунтуються на принципі суверенітету та рівності державі мають значення для колізійного права. Інші тільки у небага­тьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо неру­хомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокре­ма міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжна­родної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у морських пор­тах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сто­рони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.

28. Об’єктивна необхідність колізійних норм.

Колізійна норма — це інструмент, за допомогою якого вирішується проблема, право якої країни підлягає застосуванню в даному випадку. Колізійна норма не відсилає до конкретної правової норми в іноземному праві, вона лише визначає певний правопорядок, до якого необхідно звернутись. Конкретну норму вже потім потрібно відшукати в іноземному праві.

Виникнення колізії означає конфлікт між системами права в цілому. Для вирішення конфлікту сторони зобов’язані застосовувати колізійну норму, оскільки вона була спеціально для цього створена.

Іноді колізійні норми можуть зтикатись з проблемою дії законів у часі. Автоматично постає питання зворотньої сили: застосовувати право, яке існувало в момент укладення договору, наприклад, чи нове законодавство? Найчастіше практика вирішує це питання шляхом застосування норм, що існували на той період (час укладення угоди). Також практикуються спеціальні застереження щодо зворотньої сили, в яких сторони висловлюють свою волю щодо дії договору в часі.

Спеціальні норми не застосовуються навіть в тому випадку, коли є відсилання до іншої правової системи (наприклад, щодо статусу суб’єкта), оскільки в них є спеціальний адресат.

Колізійна норма — це правило, яке визначає, право якої країни має бути застосоване до відповідних цивільно-правових відносин. Поява колізійних норм викликала інтенсифікацією м/н співробітництва та глобалізацією світових господарських зв’язків. Сама по собі колізія може виникнути в будь-якій сфері права.

29. Поняття, структура та види колізійних норм.

Колізійна норма — це норма, яка визначає, право якої країни необхідно застосовувати при вирішенні питання прав і обов’язків сторін у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом. Сукупність колізійних норм є колізійним правом конкретної країни. Колізійні норми є найскладнішою і найбільш об’ємною частиною МПрП.

Колізійна норма — це інструмент, за допомогою якого вирішується проблема, право якої країни підлягає застосуванню в даному випадку. Колізійна норма не відсилає до конкретної правової норми в іноземному праві, вона лише визначає певний правопорядок, до якого необхідно звернутись. Конкретну норму вже потім потрібно відшукати в іноземному праві.

Виникнення колізії означає конфлікт між системами права в цілому. Для вирішення конфлікту сторони зобов’язані застосовувати колізійну норму, оскільки вона була спеціально для цього створена.

Іноді колізійні норми можуть зтикатись з проблемою дії законів у часі. Автоматично постає питання зворотньої сили: застосовувати право, яке існувало в момент укладення договору, наприклад, чи нове законодавство? Найчастіше практика вирішує це питання шляхом застосування норм, що існували на той період (час укладення угоди). Також практикуються спеціальні застереження щодо зворотньої сили, в яких сторони висловлюють свою волю щодо дії договору в часі.

Спеціальні норми не застосовуються навіть в тому випадку, коли є відсилання до іншої правової системи (наприклад, щодо статусу суб’єкта), оскільки в них є спеціальний адресат.

Колізійна норма — це правило, яке визначає, право якої країни має бути застосоване до відповідних цивільно-правових відносин. Поява колізійних норм викликала інтенсифікацією м/н співробітництва та глобалізацією світових господарських зв’язків.

Сама по собі колізія може виникнути в будь-якій сфері права.

Склад і види колізійних норм.

Колізійна норма складається з двох частин:

a) об’єм або обсяг колізійної норми — це визначення комплексу відносин, до яких дана колізійна норма застосовується;

b) прив’язка — вказівка на той правопорядок, що має бути застосований до відповідного комплексу відносин.

Існує наступна класифікація колізійних норм:

· такі, що в односторонньому порядку визначають межі застосування свого власного права до відносин, ускладнених іноземним елементом. Відсилають тільки до свого права;

· двосторонні. Містять загальне правило, на основі якого можна застосовувати норми іноземного чи вітчизняного права. Прив’язка в двосторонній колізійній нормі отримала назву “формула прикріплення”.

Колізійні норми можна розділити на:

· імперативні. Носять незаперечний характер, відхід від них карається відповідальністю.

· диспозитивні. Надають учасникам правовідносин можливість самостійно врегулювати свої відносини, в разі відсутності подібного врегулювання, визначають певні обов’язкові для виконання правила поведінки.

· альтернативні. Визначають декілька варіантів вирішення колізії, сторони можуть обрати один з них.

· комулятивні. Відсилають до декількох правопорядків за раз.

31. Основні формули прикріплення та сфера їх застосування

Колізійне право - особливий вид правових норм, що є характерною специфічною рисою МПрП. Колізійні норми застосовуються в тих випадках, коли мова йде про регулювання відносин, що виникають у сфері міжнародного господарського (цивільного) обороту в широкому змісті слова, і саме в умовах, коли на регламентацію конкретних суспільних відносин претендують два або більше правопорядки різних держав. Колізійна норма по своїй сутності являє собою відсильну норму, за допомогою якої можливо обумовити право, що виступає компетентним правопорядком стосовно до даного конкретного відношення й містить необхідні відповіді на питання, що стосуються його суті. Колізійна норма, таким чином, сама по собі не регулює відношення як таке, а діє в сполученні з матеріально-правовою нормою відповідної правової системи (національного права певної визначеної держави або міжнародного договору).

Колізійні норми традиційно виступають основою МПрП й складають його ядро. Найменування колізійної норми буквально означає "конфлікт, зіткнення ". Так званий конфлікт між законами різних держав, що претендують на регулювання даного відношення, і призначені дозволити розв'язати колізійні норми, що забезпечують вибір відповідного правопорядку й кінцеве рішення питання по суті, тобто відшукання необхідної матеріально-правової норми.

Колізійні норми складаються із двох структурних елементів - об'єму й прив'язки. Об'єм вказує на коло суспільних відносин в, що підпадають під регулювання, і умови, при яких діє дана колізійна норма. Прив'язка "прикріплює", "прив'язує" розглянуті суспільні відносини до конкретного правопорядку.

Залежно від форми вираження прив'язки розрізняють двосторонні й односторонні колізійні норми. Односторонні колізійні норми відсилають регулювання відносин до безперечно позначеного правопорядку - як правило, національному, що відповідає державі. Двосторонні колізійні норми не називають компетентне право безпосередньо, а лише вказують на ознаку, за допомогою якого таке можна відшукати. Вибір відповідного матеріального права, що буде регулювати розглянуте відношення по суті, залежить від фактичних обставин, що характеризують дане відношення. Прив'язки двосторонніх колізійних норм оперують різними критеріями визначення компетентного правопорядку. Серед них найбільше поширення в міжнародній і національній практиці одержали громадянство фізичної особи, місце її постійного проживання або переважного проживання, місце укладання договору, здійснення виконання дії (акту), місце знаходження речі (внесення її до реєстру), місце заподіяння шкоди, місце розгляду суперечки й ін., що йменується "формулами прикріплення", або колізійними принципами.

32. Застосування колізійних норм.

1. необхідно з'ясувати, чи застосовується колізійна норма взагалі, яка саме й до права якої країни вона відсилає. Тут виникають наступні правові питання: визначення наявності колізійної норми, взаємність, кваліфікація, обхід закону, зворотне відсилання й відсилання до права третьої країни.

2. Після того, як ці питання з'ясовані й вирішені, наступає друга стадія - застосування права, до якого відсилає к.н. Точніше, відбувається застосування не самої к.н., а норм матеріального права - національного або іноземного. При цьому виникають уже інші правові питання: застереження про публічний порядок і встановлення змісту іноземного права.

33. Проблема „конфлікту кваліфікацій” та методи його вирішення.

Перед судом або іншим органом, що повинен вирішити суперечку з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом норми й перебуває в її юридичній оцінці. Вона спрямована на пояснення цілі норми права. Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XІ у працях німецького юриста Кана й французького Бартена. Обидва вчених прийшли до висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їхнього формулювання однаковою термінологією, приховують у собі „приховані колізії", які породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто непогодженість принципів національного права.

Основні способи рішення вирішення питання кваліфікації.

Кваліфікація обставин справи (суті суперечки) або норми права може бути різною залежно від того, принципи якої правової системи будуть застосовуватися. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфікації:

1) за законом суду;

2) по системі права тієї держави, до якої відсилається колізійна норма;

3) за принципом автономної кваліфікації.

1) Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що вони мають у зак-ві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду проявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне.

2) Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважали більш доцільним здійснення кваліфікації по системі права тієї держави, з якою дане поняття має найбільш тісний правовий зв'язок (lex causa). Зазначена теорія не одержала широкого схвалення.

3) Зміст теорії "автономної кваліфікації" зводиться до того, що суд, розглядаючи суперечку з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не за допомогою звертання до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять.

34. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни.

Невирішена проблема – це проблема (в 18ст.) прийняття чи не прийняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.

Суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої, а закон останньої не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання (Польща, Росія, Австрія, Швейцарія; Угорщина – може визнаватися відсилання до власного права. СРСР – якщо іноземне право відмовлялося, тоді так. Незважаючи на розбіжності в чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Женевська конвенція – позитивне ставлення (1950р.).

35. Застереження про публічний порядок.

Результати дії колізійної норми – застосування чи не застосування іноземного права пов”язаний із застереженням про публічний порядок, який міститься у джерелах права і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону.

Означає:

1) іноз.закон, до якого відсилає кол.прив”язка може застосовуватись, якщо протирічить основам публічного порядку певної держави.

2) Іноз.закон може не використовуватись, якщо це суперечить основам застосування законодавства в цій державі.

Концепція „публічного порядку”:

- Позитивного застереження – у Франції (вперше): не дозволялося приватним угодам скасовувати дію законів, у яких був зацікавлений публічний порядок. Йшлося про дію норм, які витісняли іноземне право.

Існував і італ.варіант... Франко-Польська концепція позит. Застереження про публічний порядок, остання – сукупність вітчизняних матеріально-правових норм, які здатні усувати дію іноземного закону.

- Негативного застереження – відмінність: позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає в негат.конц. і може вирішуватись на користь закону суду чи закону іншої держави.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному так і в процесуальному законодавстві. Часто в питаннях шлюбу та сім”ї. За сімейним кодексом України сімейне законодавство іноземних держав застосовується в країні, якщо воно не суперечить засадам регулювання сімейних відносин, встановлених в цьому кодексі.

36. Застосування імперативних норм

В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються на 4 групи: імперативні, диспозитивні, альтернативні і кумулятивні.

Імперативні норми– це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.

Найбільша кількість імперативних норм присутня в кримінальному та адміністративному праві. В приватному праві їх небагато. Наприклад: ”Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання”.

Стаття 1606. (1560). Застосування імперативних норм

1. Правила цієї Книги не зачіпають дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права країни, яке підлягає застосуванню.

2. При застосуванні права будь-якої країни згідно з правилами цієї Книги суд може застосувати імперативні норми права іншої країни, які мають тісний зв'язок з відносинами, якщо відповідно до права цієї країни такі норми мають регулювати відповідні відносини незалежно від права, що підлягає застосуванню. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

37. Наслідки обходу закону.

Обхід закону в МПрП означає усвідомлене створення хоча б однією стороною підстав для застосування закону тієї правової системи, яка лояльніше визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення „національності” суб”єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус законодавству тієї держави, яка є поблажливішою в укладаннях й виконанні господарських договорів, податкової політики.

У сфері особистого статусу обходу закону – шлюб, опіка, піклування, усиновлення.

Обхід закону виникає найчастіше:

- у правових системах, де монополія держави обмежена;

- зі значною часткою приватної власності;

- з нечітким законодавчим визначенням застереження про публічний порядок.

Франція – визначає недійсним угод за принципом обходу закону.

У національному законодавстві України поняття „обхід закону” не використовується.

Наслідки обходу закону в Україні угоди та діє інших учасників відносин, спрямовані на те, щоб в обхід правил Киги восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини іншому праву, є недійсними. Тоді застосовується право іншої країни, яке можна застосовувати відповідно до правил 8 Книги.

Дата добавления: 2015-07-21