Читайте также:
|
Занятие 2
Было бы явным преувеличением относить вопрос об обычаях в государственном праве, если только понимать под научной актуальностью не один лишь бесконечные споры о границах понятий и тому подобных вещах, но прежде всего практическую преломляемость доктринальных выводов, их способность проникнуть в правотворческие и правоприменительные процедуры.
«Правомерны ли, что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается в глубь истории?»
Процитированный вопрос связывался автором с совершено правильной линией на признание ценности самого разнообразия источников права, их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельством правового регулирования. однако российская общественная реальность на эту гипотезу всё-таки не откликнулась..
В ряде публикации обычаи не только указывались в качестве функционирующих источников советского государственного права, но описывались и сами отдельные обычаи.
Так, например, указывались, что обычаями регулировались деятельность совета старейшин в Верховных Советах СССР.
Однако анализ соответствующих ситуаций составляют усомниться в том, что речь шла о действительно правовых обычаях, поскольку едва ли описанные в указанных публикациях правила соответствовали достаточно полному работу признаков рассматриваемой правовой категории.
«Правовой обычай, т.е. обычай, применение обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и.т.п.»
С этих позиций представленные в публикациях С.А. Авакьяна и Е.В. Колесникова примеры регулирования государственно-правовых отношений обычаями можно признать таковыми только с одной существенной оговоркой: соответствующие правила не являлись правовыми обычаями, поскольку их применение имело обыкновенный, но вовсе не обязательный характер. Поэтому единственный для отечественного государствоведения примером, когда государственно-правовые нормы как-то выводились именно из правового обычая, остается, неверно, ст.66 Конституции РСФСР 10 июля 1918 г.: «Выборы производятся согласно установившемся обычаям в дни, устанавливаемые местными Советами».
Современный подход к правовому обычаю как такому источнику права, который не только обеспечивается, санкцией государства при несоблюдении, но и санкционируется в с смысле признании определенного обычая источником права.
Это расходится, с той древней обязательностью правового обычая, которая имела своё обоснование не в государственных станциях, а вообще в публичном правопорядке, даже конкурируя с «государственным законодательством».
В развивающихся странах где наиболее заметна сохраняющаяся роль обычного права, конституционный обычай как источник конституционного права широкого распространения не получил. И поэтому, может, быть необходимо взглянуть на проблему обычая в государственном праве не с исторических позиций, а в плане возможной адекватности данного источника права государственно-правовым отношениям.
В свете последнего чрезвычайно важным представляется понимания источников права не только в материальном и юридическом смысле, но и с точки зрения механизмов их установления, механизмов введения в действии юридических норм. Для обычая, как и иных источников права, важной характеристикой является то, что, условно выражаясь, можно назвать легитимацией источника права.
1) Современного государственное право в форме конституционного права формировалось при четком осознании определенных социально-политических интересов и следовании определенной идеологии. Элементы традиционализма, которые можно усмотреть в национальном современном государственном праве той или иной страны, или имеют всего лишь сакраментальный характер, или же сохраняются опять-таки в силу сознательного использования. И в этих условиях исторически «настоящий» правовой обычай, как обращенный к иному, чем государственный, публичному правопорядку., уже просто невозможен для сколько-нибудь значительного функционирования в силу самой логики вещей.
2) С предшествующем соотносится и то, что правовой обычай, дабы быть действительным обычаем, даже при санкционированном признании государством дожжен иметь какие-то иные (первичные) истоки легитимации.
3) Не мало важна и техническая сторона вопроса. Даже стародавние обычаи в новейшее время уже зафиксированы как записи 9свободы обычаев). «Норма обычного права» становится внешне неотличимой от законодательной нормы.
Если функционирование правового обычая вообще неуклонно сокращалось, то применительно к сфере государственно-правовых отношений надо констатировать еще и его принципиальную неадекватность обстоятельствам современного правового регулирования. Как бы не ценен был тот или иной источник права, но не способен превысить объективные потенции своего действия.
Дата добавления: 2015-12-01; просмотров: 394 | Нарушение авторских прав