Лекция 4.

…(видимо, лицо, то бишь пристав) Обеспечивающий реализацию этой санкции и привлекающий к ответственности лишен возможности обеспечивать индивидуализацию наказания. Поэтому мы намерены сказать, что 6 и 7 части не соответствуют КРФ, потому что это вообще полный бред – ну как может субъект, осуществляющий привлечение к ответственности, быть лишен возможности осуществить индивидуализацию наказания? Это противоречит, как мы понимаем, всем общеправовым подходам и не нуждается в специальном комментировании. Тогда уж написали бы, что исполнительский сбор вообще налагается судом.

Кроме того, значение имеет и процедура привлечения к этой ответственности. Когда мы сказали, что это разновидность административной ответственности (сказал Конституционный суд), он, тем не менее, не поместил эту ответственность в КоАП (так мы сказали, суд? суд не поместил?). КоАП – это процедура. Это протокол. Протокол - это объяснение лица, привлекаемого к ответственности, и потом только, с учетом его объяснений, привлечение к ответственности.

Вообще можно поставить вопрос: является ли предоставление возможности объясниться обязательным элементом привлечения к публичной ответственности? Возможно ли таковое привлечение без предоставления гарантии быть выслушанным и услышанным, то есть без предоставления этому субъекту возможности дать объяснения? С общеправовых позиций мы опять же скажем, что привлечение к ответственности раньше, чем мы выслушаем лицо, которое привлекается к ответственности, невозможно. Но никакой специальной процедуры привлечения к ответственности под названием «исполнительский сбор» нет. Поэтому как должно это работать – остается загадкой. Откроем ст. 30 – возбуждение ИП. Собственно, здесь прочитаем:

Ч. 8: Судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства либо об отказе в возбуждении исполнительного производства.

Ч. 11. Если исполнительный документ впервые поступил в службу судебных приставов, то судебный пристав-исполнитель в постановлении о возбуждении исполнительного производства устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований и предупреждает должника о принудительном исполнении указанных требований по истечении срока для добровольного исполнения с взысканием с него исполнительского сбора и расходов по совершению исполнительных действий, предусмотренных "статьями 112" и "116" настоящего Федерального закона.

Ч. 12. Срок для добровольного исполнения составляет пять дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства, если иное не установлено настоящим Федеральным "законом".

15. Постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании с должника расходов по совершению исполнительных действий и исполнительского сбора, наложенного судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа, исполняются без возбуждения по ним отдельного исполнительного производства до окончания исполнительного производства, в ходе которого вынесены указанные постановления.

Таким образом, это все, что есть в законе, и мы вообще не видим процедуры наложения исполнительского сбора. Так можно ли привлечь к этой ответственности, не выслушав объяснений?

Можно поставить вопрос и так: если вы знаете о том, что против вас возбуждено исполнительное производство (а вас предупреждают, что на вас может быть наложен этот сбор), вы сами должны прийти и дать объяснения? Никто специально вызывать вас для дачи объяснений и специальной процедуры наложения исполнительского сбора раскручивать и устраивать не будет. Это противоречит общеправовым подходам, но вполне вписывается в логику природы этой ответственности.

Почему вписывается? Это известная параллель с АПК и ГПК. Глава о судебных штрафах. В ГПК ст. 105, 106. В АПК ст. 120. В них абсолютно разный регламент. Проводим параллель не случайно, просится общность природы исполнительского сбора как меры ответственности в исполнительном производстве с процессуальными штрафами. АПК: вопрос о наложении штрафа на лицо присутствующее на заседании решается в том же судебном заседании, на лицо не присутствующее – в другом заседании. Лицо, в отношении которого рассматривается вопрос о наложении штрафа, извещается с указанием оснований проведения судебного заседания. Т. о., прежде чем наложить судебный штраф в АПК, нужно вызвать это лицо и дать ему возможность объясниться.

В гл. 8 ГПК ничего подобного. Там, более того, есть ст. 106 – сложение штрафа. Сложения штрафа нет в арбитражном процессе. Что такое сложение штрафа? Лицо, на которое наложен штраф, может обратиться в суд, который наложил штраф, с заявлением о его сложении. И уже на определение об отказе сложить штраф, может быть подана частная жалоба. А в АПК – наоборот. Лицо, привлекаемое к ответственности, извещается о времени и месте заседания, может там дать пояснения, но если его все-таки оштрафовали, оно может обжаловать определение о наложении судебного штрафа (ч. 6 ст. 122).

Это две диаметрально противоположные модели привлечения к процессуальной ответственности. Одна исходит из того, что пояснения даются постфактум. Сначала вас привлекают к ответственности, а потом заявление о сложении. Какой специфический институт – заявление о сложении! То есть о чем? Об отмене. Почему отмена? Потому что нет оснований для привлечения. Но об отсутствии оснований сообщается после того, как вас привлекли. В АПК модель другая – сначала вас выслушивают, потом привлекают, и вы уже подаете жалобу в вышестоящий суд, не в тот, который привлек.

В более широком смысле речь идет о том, какая презумпция лежит в основе процессуальной ответственности – презумпция виновности или презумпция невиновности? И Шварц бы рискнул сказать так – в основе регулирования, предусмотренного ГПК, лежит презумпция виновности. Поэтому мы вас привлекаем, руководствуясь презумпцией вашей вины, а вы после этого можете опровергнуть вину, подав заявление о сложении. Но вы это сделаете после. А когда мы вас привлекаем, у нас нет никаких ваших объяснений, и вызывать мы вас не будем, мы руководствуемся вашей виной. Пример – лица, от которых истребовано судебное доказательство, обязаны его представить. Если они его не представили, они подвергаются штрафу, в том числе лица, которые не участвуют в деле. Мы направили в орган требование представить какой-либо документ, и нам не ответили. Может, у них миллион уважительных причин, все обязаны извещать но они нас не известили. Мы тут же в гражданском процессе полагаем что? А уже потом постфактум вы можете доказать, что у вас уважительные причины, и штраф будет сложен. В АПК ситуация другая – вы вообще в деле не участвуете, не представили доказательства. Но прежде, чем наложить штраф, мы созываем специальное судебное заседание, вызываем туда вас, вы даете объяснения (если хотите, конечно), и потом мы вас штрафуем. В АПК, можно сказать – презумпция невиновности – пока не выслушаем, привлечь к ответственности нельзя. В ГПК презумпция вины – и не надо никого выслушивать, мы руководствуемся презумпцией вины, мы привлекли, а вы уже можете потом опровергать. Любопытное сравнение в контексте ожидания единого процессуального кодекса. А какая модель правильная? Оправдано ли привлечение к процессуальной ответственности, основанное на презюмировании вины (которое вообще является исключением из общеправового подхода, так как публичная ответственность опирается на презумпцию невиновности)?

Вопрос из зала (налоговые):

- Насколько можно говорить о презумпции невиновности, исходя только из того, что у лица есть право дать объяснения? Это же не значит, что к нему подходят как к невиновному.

Шварц:

- Это абсолютно верно, сами по себе объяснения на эту презумпцию не влияют. Они могут быть даны, не даны. Могут быть невразумительны, а мы видим, что он не виновен. Нас интересуют не объяснения как информационный источник, нас интересует последовательность. Можем ли мы привлечь к ответственности, не получая этих объяснений. И если да, то чем это объясняется. Объясняется это тем, что вы предполагаетесь каким? Если вы не известили суд о причинах непредставления документов, мы считаем, что вы виновный, и привлекаем. А вы потом можете отмываться в виде сложения. А в арбитражном процессе, хотя вы опять же не известили суд о причинах непредставления документов, мы не можем вас оштрафовать раньше, чем выслушаем объяснения. Конечно, ваши объяснения сами по себе эту презумпцию не колеблют и не подтверждают, но процедура заставляет нас поставить вопрос в принципе – а какой должна быть процессуальная ответственность? Какие резоны могут быть приведены в оправдание того, что в основе процессуальной ответственности лежит презумпция вины? Чем можно оправдать то, что здесь лежит в основе презумпция вины?

Вернемся в исполнительное производство. Открываем ст. 113, она отсылочная к КоАПу. Ст. 17.14, 17.15 КоАП – ответственность за неисполнение требований судебного пристава-исполнителя. Когда эти статьи появились, КоАП в статье о протоколе об административном правонарушении устанавливал исключение и говорил – судебный пристав-исполнитель привлекает к ответственности без составления протокола. Почему для пристава ввели такое исключение? Потому что ему некогда, для него эта ответственность – это мера, стимулирующая к тому, чтобы исполнить обязанность должника. Поэтому он действует оперативно. К чему ему эти протоколы? Он сам субъект этого процесса. Что он там будет фиксировать? Что не выполнены его требования? Так это не протоколом подтверждается, а материалами исполнительного производства. Открываешь дело и видишь, что требование не исполнено. Какой отдельный протокол? Что такое протокол? Протокол – это идет чиновник и обнаруживает. Пришла налоговая инспекция или Роспотребнадзор, увидел и составил протокол. А пристав сам пребывает в этом правовом процессе и видит, что не исполнено. Ему не нужен протокол как специальный фиксирующий документ. Резонно, здесь протокол – это лишняя бумага. У него материалы исполнительного производства все подтверждают безо всякого протокола.

Все правильно, протокол не нужен. Но что такое протокол? В момент составления протокола мы отбираем объяснения. Нет протокола – значит, мы не отбираем объяснения и к ответственности привлекаем без получения объяснений. Это немедленно привело к тому, что приставы стали проигрывать все дела в судах на том основании, что нарушены фундаментальные принципы – получения объяснений перед привлечением к ответственности. Пристав говорит – ну у меня протокола-то нет! А ему – отбирайте, как хотите! Тут привлечь к ответственности, не отобрав объяснения, это нарушить фундаментальные, основополагающие основы порядка привлечения к ответственности. И чем все закончилось? Прокол вернули в КоАП для судебного пристава-исполнителя. Правда, может это аргумент в пользу того, что не надо было эти штрафы помещать в КоАП. Надо было их вывести в закон об ИП. Чтобы наряду с исполнительским сбором они налагались по своим автономным правилам. А произошло следующее – исполнительский сбор, который КС квалифицировал как административное взыскание, остался в законе об ИП со своей процедурой, но еще два штрафа оказались в КоАПе со своей процедурой. Во-первых, мы разорвали ответственность между двумя кодексами и получили две процедуры, а в КоАПе получили проблемы, связанные с отсутствием протокола. Заявитель говорил бы – ну что это такое, привлекают к ответственности, налагают штраф, даже объяснения не считают нужным получить. Конечно, по КоАПу это немедленное нарушение гарантий прав при привлечении к ответственности, поэтому приставы все дела проигрывали.

Поэтому, вообще-то, в механизмах привлечения к ответственности предоставление возможности дать объяснения – это ключевой абсолютно момент. В 9 случаях из 10 это формальность, но с правовой точки зрения, оставаясь на почве сугубо юридического анализа, не скатываясь, так сказать, к вульгарному социологизму, мы должны сказать, что объяснения – ключевая гарантия.

И вот, возвращаемся в исполнительский сбор, - ее нет. В КоАПе не было протокола, пришлось возвращать, здесь ее (гарантии) нет. Так как объяснения? Получается так: я ему сообщил, что у него 5 дней на исполнение, он не исполнил, и я теперь за ним буду бегать, чтобы он дал объяснения? Так пусть сам приходит. Мне его вызывать, искать, бегать за ним? Все правильно, я его штрафую, потому что он обязан дать объяснения. Это с одной стороны. С другой – а зачем вообще приставу выслушивать эти объяснения? Все объяснения пусть слушает суд. Освободить может только суд, уменьшить может только суд.

Абсурдная получилась модель. Орган, привлекающий к ответственности, лишен возможности индивидуализировать наказание, что глубоко абсурдно, недопустимо, все это оказалось в суде, и все объяснения переносятся в суд. То, что это никуда не годится – это факт.

Обратим внимание, в ч. 6 – с заявлением об оспаривании. Здесь через запятую перечислены такие действия должника, которые выражают собой а) несогласие с постановлением пристава (то есть оспаривание) и б) не выражающие такого несогласия. Ну если я знаю, что пристав не может уменьшить размер, то, следовательно, это компетенция суда и здесь никаких компетенций пристава нет. Но наряду с обращением в суд, я могу еще и оспаривать. А по каким основаниям оспаривать? Получается, что оспаривать можно по тем основаниям, которые составляют компетенцию пристава. А по основаниям, которые компетенцию пристава не составляют, надо обращаться в суд, но уже с другим заявлением. Практика тут же споткнулась об это и увидела, что оспаривают и ссылаются на то, что нет оснований ответственности. Говорит – у меня непреодолимая сила. Строго говоря, по этому основанию можно оспаривать, потому что тогда привлечение к ответственности является незаконным. Но ведь учитывать непреодолимую силу может суд при подаче заявления об освобождении. И перед нами конкуренция заявления об освобождении и обжалования. Ситуация еще более усугубляется. Как же это должно работать?

А вот это уменьшение размера или освобождение от взыскания – оно в течение какого срока возможно? Фраза-то какая: «с иском». Жалоба на постановление судебного пристава – срок 10 дней. Там написано об оспаривании – на него 10 дней. А вот это освобождение/уменьшение – какой срок? Суд сказал – ну иск, значит 3 года, а ля исковая давность. Ч. 9 – при уменьшении сбора сумма сбора считается измененной соответствующим образом, в этом случае должнику возвращается излишне взысканное. А если у меня полное освобождение – то мне вернут взысканное? Можно ли уменьшать и возвращать после того, как все заплачено? Должны ли мы сказать, что эти механизмы реагирования у должника есть только до тех пор, пока он не заплатил, а если заплатил – то уменьшать уже нечего? То есть в процессе привлечения к ответственности можно и освободиться и уменьшиться, но если процесс завершен, то уже ничего уменьшить или освободиться нельзя, потому что уже с тебя все взыскали. Исходя из закона, можно прийти ко всем выводам сразу.

Практика столкнулась с тем, что транспортное ГУП, будучи оштрафовано, через 2,5 года обратилось в суд с просьбой освободить в связи с тяжелым имущественным положением. И суд освободил, вернул размер штрафа.

Имущественное положение, существенные обстоятельства, степень вины – это вообще может устанавливаться, появляться после фактического исполнения? Или это может иметь место, только пока не взыскано? Нас сбивает с толку ч. 9 – можно уменьшить после того, как взыскали, в этом случае возвращается излишне взысканное. Напишем тут: «полная ерунда». Конечно, все это можно было делать только до той поры. Пока фактически не исполнено.

Имущественное положение на какой момент нас интересует? На момент исполнения или на момент привлечения? Когда привлекали – был богат, стали исполнять – стал бедным. И наоборот. Какое имущество и на какой момент? Какие иные существенные обстоятельства? На момент привлечения или на момент исполнения? Здесь ничего понять невозможно. Это все написано так, что это просто ни в какие ворота не лезет. Практика – какая хотите. Одним возвращают через 2 года после того, как возвратили. По смыслу, мы конечно понимаем, что это возможно, только пока не исполнено. Но ч. 9 говорит – да нет, и после исполнения можно, взыскиваем, возвращаем обратно.

Ну это можно представить себе только в одной ситуации – когда я не успел ничего сделать, потому что с меня взыскали, тут же направили кассовое поручение в банк, а у меня там были деньги. А в итоге у меня есть уважительная причина. Но мы сами понимаем, что если у меня столько денег в банке, что с меня можно и основной долг, и исполнительский сбор взыскать, значит, уважительных причин у меня просто нет. Когда идешь суперневнятнаяфразабурбурбур появился? Пылился??? Видимо, имел в виду: «когда имущественное положение/существенные обстоятельства могут измениться?» (ежели что, это 26-27 минуты). Когда пришлось приставу арестовывать твое имущество, продавать, чтобы и основной долг взыскать, и исполнительский сбор, все это занимало время. А раз время, то и поставим вопрос – имущественное положение на момент привлечения или на момент, когда имущество продано через год? Существенные обстоятельства на какой момент? Если это растянуто во времени, морально может быть только одна – все эти уменьшения/освобождения могут иметь место только до фактического исполнения. Но сформулировано так, что даже после фактического исполнения можно попросить, чтобы вас пожалели. И у нас жалеют.

Рассказывает историю, когда суд ему оставил иск без движения, т. к. он не хотел платить пошлину, т. к. иск по неустойке из ЗПП, а судья сказала, что ЗПП тут не применяется. А Шварц сказал – а как вы, принимая иск, уже знаете, какой закон применять? У меня иск из ЗПП, значит, если вы хотите пошлину, то вы мне уже дело по существу разрешили. Мне через пошлину уже ответили, чем дело кончится. Дело можно разрешить по существу, не возбудив его? В городском суде Шварца спросили – а как он вообще себе представляет себе применение положение Налогового кодекса о пошлине без квалификации иска, если на стадии принятия мы никогда не знаем, что будем применять? Короче, Шварц был тут прав, да не прав. И председательствующая посоветовала попросить отсрочку со словами о том, что у нас суды добрые, пожалеют.

Когда тому троллейбусному ГУПу вернули тот исполнительский сбор (а там было несколько миллионов), служба, конечно, возмутилась. У них, так-то тоже есть плановое задание. А раз вернули, то все произошло после того, как сработала вся машина, они искали имущество, арестовывали, продавали, оценивали, платили спциализированной организации, понесли гигантские издержки – не только чтобы основной долг взыскать, но и сумму исполнительского сбора. И закончить это все тем, что вернуть, потому что уважительные причины. Мораль – сообщи об уважительных причинах заранее. А у приставов плановое задание, это доходный источник бюджета.

Закон написать так, что применять можно как угодно. Начиная с того, что он просто противоречит позиции КС, лишая пристава возможности индивидуализировать наказание, и заканчивая тем, что все это так определено, что вообще не пойми как.

И что в процессуальном смысле произошло? В процессуальном смысле налицо конкуренция процессуальных форм. То, что в принципе может и должно оформляться специальным заявлением об освобождении или уменьшении, это все стало упаковываться еще и в жалобу на действия приставов. Эти обжалуют действия приставов и говорят, что у них уважительные причины, и жалобы удовлетворяют. Эти подают заявления об уменьшении/освобождении, и тогда уже другой порядок рассмотрения. Шварц считает, что жалобы на постановления пристава только по вопросам, составляющим его компетенцию, а уменьшение/освобождение не составляет его компетенцию, поэтому это специальное заявление в суд. но это так из закона, по постановление КС, уменьшение/освобождение составляет и компетенцию пристава тоже, потому что индивидуализировать наказание должен тот, кто привлекает к ответственности. И тогда, если пристав не индивидуализировал, то можно оспаривать и его постановление тоже, потому что он нарушил общий принцип привлечения к ответственности, он поступил незаконно.

Модель регулирования, короче, невообразимая.

Но самое интересное – это ссылка на ГК. Вот она здесь возвращает к проблеме основания ответственности, удвоения деликта. Должен ли этот деликт обсуждаться по правилам того обязательства, которое не исполнено (то есть по правилам ГК), или он должен обсуждать по самостоятельным административным правилам? Но все-таки ссылка на ГК подчеркивает, что неисполнение требований пристава это не неисполнение его требований, а неисполнение субъективного долга, а это обсуждается по правилам ГК. Так что это и оговорка по Фрейду, и не оговорка. Тут очень глубокий смысл для рассуждения о природе этой ответственности, перерастании частного деликта в публичный.

Конечно, проблема ответственности, соотношения частного и публичного, ставит перед нами очень важный вопрос в связи с Постановлением ВАС 4.05.2014 г. №22, получившее название «постановление об остренте».

Острента – эта денежное взыскание, налагаемое за неисполнение неденежного долга. Почему? Когда неденежный долг? Может ли исполнительное производство состоять из штрафов, когда мы понуждаем к совершению действий, которые никто, кроме должника, совершить не может? Вот эта проблема замещения отсутствующей воли должника на исполнение, и в этом контексте может ли быть такое ИП, в котором заместить нельзя, а можно только понуждать? Исполнить за него мы не можем, а денежное взыскание можем осуществить (потому что можем найти и продать имущество). Здесь острент – это денежное взыскание, налагаемое за просрочку исполнения, которое призвано понуждать. Если ты не будешь выходить и строить, пока ты не строишь, мы а просрочку будем взыскивать санкцию, размер которой определяется судом.

Гротескный пример. Мы приходим к должнику и говорим: ты отказался выходить на стройплощадку, поэтому мы обратились в суд за изменением способа и порядка исполнения судебного решения, теперь взыскиваем с тебя убытки, и когда приходим взыскивать убытки, выясняем. Что взыскивать уже не из чего, потому что выясняем, что все его имущество уже пошло на уплату административных штрафов, которые на него наложил суд. Ну у нас эти штрафы смешного размера, но если бы гипотетически были большие, то такая ситуация была бы возможна. Так вот у нас административный штраф – это публичная санкция, мы смотрим на него как на нарушителя в отношении государства. А острента – это в пользу кредитора взыскание. Мера понуждения, на которой наживается не бюджет, а взыскатель. Это в значительной степени очень правильно для неденежных взысканий. Но у нас получилось немножко по-другому. У нас ВАС сначала в серии своих постановлений, а потом в этом постановлении 2014 г. сказал, что неисполнение денежного долга, присужденного судом, тоже должно влечь специфическую компенсацию в пользу кредитора. Неденежные требования он тоже имел в виду.

Пункт 3 Постановления – он говорит о неденежном требовании. И можно уже в исковом заявлении или в ходатайстве по ходу рассмотрения дела, а предпоследний абзац этого пункта говорит – и после того, как вынесено решение, можно обратиться с ходатайством о взыскании денежных средств за неисполнение судебного акта. Это острента и есть – понуждение в виде денежного взыскания к исполнению неденеженого требования.

В каком размере, решает суд. в твердой денежной сумме, либо исчисляемой периодически, возможна прогрессивная шкала. Суд все определяет. Это стопроцентное нормотворчество суда, в законе нет ничего подобного. Суд породил своим актом обязанность платить, которая не вытекает ни из какого закона. Каждый для себя может решить, компетентен ли суд устанавливать меры ответственности, способы защиты, заниматься таким беспредельным нормотворчеством. Больше всего Шварца возмущает предпоследний абзац на первой странице – можно единовременно, можно периодически, возможна прогрессивная шкала… вообще как хотите! Стопроцентное судейское право, даже примеров никаких нет. А тут как пойдет, как на душу ляжет. А как обжаловать? Это будет переход от одной судебной дискреции к другой. «Не кажется ли Вам, уважаемый суд, что Ваше мнение другое?». А суд ему – «Да, наше мнение другое…». Как жаловаться, если не на что опереться, нет закона, вообще ничего? Нонсенс абсолютнейший. Так, конечно, не бывает, так нельзя.

По существу проблемы главный вопрос – соотношение этого инструмента с обычными убытками, причиненными неисполнением обязательства. Не выходят строить, не передают имущество, еще что-то не делают – обычное неисполнение, есть право на взыскание убытков. При просрочке исполнения кредитор в любой момент может отказаться, заявить иск о взыскании убытков. Трансформация интереса в исполнении в деньги давно заложена в ГК в виде иска об убытках. Поэтому вопрос в соотношении этой остренты с убытками. Ну вот попросили наложить остренту. Идет время, острента капает, прошло несколько недель, подумали «ну нормально набежало, достаточно, перейду-как я к требованию об убытках и заявлю иск об убытках». Взыщу убытки, причиненные просрочкой, и остренту. И то, и другое взыщем?

Артём: никто не должен обогащаться за счет противоправного неисполнения обязательств. А получается, мы обогащаемся, если убытки взыскиваем с него.

Максим: злоупотребление правом.

Артём: согласен.

Шварц: ну тогда что, это упрощенный расчет убытков?

Артём: законная неустойка, я думаю.

Шварц: Это и есть эта модернизация убытков, о которой так много говорят в связи с реформой ГК? Заранее оцененные убытки, абстрактные убытки, ну разные виды убытков, которые нам нужны, чтобы проще было взыскивать – это вот это вот?

Кто-то с группы налогового: мне кажется, цель данной суммы вообще не состоит в компенсации убытков, это только принуждение должника к исполнению своего обязательства в натуре. И когда уже кредитор своими действиями говорит о том, что ему исполнение неинтересно, должник не должен платить эту сумму, потому что не к чему понуждать, и поэтому эта сумма должна быть зачтена в счет убытков.

Шварц: но Вы начали с другого, сказав, что это не убытки, а сумма, имеющая другую цель! И так начинается п. 3 – «в целях побуждения за ожидание». Компенсация за ожидание.

Тот же чувак с налогового: когда была уже значительная сумма взыскана, а кредитор отказывается от принятия исполнения обязательства, эта набежавшая сумма теряет свою правовую природу, потому что уже не к чему принуждать, и убытки поэтому должны быть уменьшены на эту сумму.

Шварц: тогда тут нужно привести такой аргумент – тогда исполнение должно оказаться более выгодным, чем неисполнение. Неисполнение – это убытки. Значит, эта сумма должна быть меньше ожидаемых убытков, чтобы было выгодно?

Девушка с налогового: мне кажется, это не убытки. В требовании об убытках размер определяет взыскатель для себя и заранее определяет, какой размер. А здесь размер произвольно определяет сумм. Размер убытков должен быть строго доказан. А здесь можно любой размер взыскать. Поэтому, наверное, убытки сверх того. Как штраф в пользу взыскателя.

Тот чувак с налогового: если нет интереса в исполнении, как мы можем понуждать должника путем начисления денежных средств? Правовое основание для получения суммы отпадает.

Артём: а как мы будем квалифицировать такую ситуацию – было неимущественное требование. Например, разместили мою фотографию, я требую удалить – не удаляют. Я в это время терплю убытки – мои контрагенты ко мне не обращаются за помощью, потому что написано, что я плохой представитель. Тогда здесь одновременно и острента, и убытки. Будем дважды взыскивать за это неудаление информации?

Чувак с налогового: если должник платит остренту, а потом убытки, то потом должен иметь возможность взыскать остренту как неосновательное обогащение.

Шварц: а у нее вообще есть частно-правовое основание? Чтобы взыскивать ее как неосновательное обогащение, то нужно рассуждать о ней как о категории частного права. А вот скажем, что у этой суммы нет частного основания, у нее в принципе другое основание взыскания.

Чувак: эта сумма возникла из интереса кредитора в рамках гражданско-правовых отношений в понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Шварц: и все равно она для вас имеет частное основание?

Девушка с налогового: интерес в исполнении здесь уже в рамках отношений публичных, потому что здесь неисполнение судебного акта.

Шварц: так вот ВАС и сказал, а чего мы взыскиваем штрафы в доход государства, бюджету ни жарко ни холодно, исполнено или нет. В пользу кредитора надо взыскивать.

Виталий: надо точно определить природу взыскания. Я думаю, что она носит публичный характер, потому что арбитражный и гражданский процесс покоятся на принципе диспозитивности, и выбор способа защиты принадлежит, по общему правилу, истцу. А из этого постановления следует, что объем определяется судом по своему усмотрению. Следовательно, суд здесь преследует такую цель, как понуждение к исполнению акта, то есть исполнение обязанности государства в обеспечении защиты права взыскателя.

Шварц: то есть это инструмент не для кредитора, а для государства? Но в пользу кредитора. Инструмент государства заставить исполнить, но в пользу кредитора, и потому публичный.

Виталий: да, я думаю так, начало не из частно-правовых отношений.

Артём: а мне кажется, это взятые из англо-саксонского права заранее оцененные убытки, потому что в делах о неимущественных требований надо доказывать убытки, которые почти невозможно доказать. Поэтому суд идет нам навстречу, и здесь не надо доказывать – вот вам фиксированная ставка. А если сможете доказать как-то больший размер убытков – пожалуйста, для этого есть убытки.

Леся: это возвращение к вопросу о моделях исполнительного производства и в чьи оно интересах. Когда судебное решение получено и вдруг появляется интерес у государства в том, чтобы его исполнить… считаем ли мы исполнительное производство стадией процесса и распространяем ли на него принцип диспозитивности? Тогда это должен быть частный интерес взыскателя.

Шварц: абсолютно правильно в том, что это частный пример того, как мы понимаем исполнительное производства, мы десять раз вернулись в самое начало. Кто чей слуга, удвоение деликта… а вот я подумал, что эта цитата абсолютно неуместна: «…недопустимость извлечения выгоды из недобросовестного и незаконного поведения». Это недопустимость извлечения выгоды должником или взыскателем?

Хором: взыскателя!

Шварц: вот и я подумал, что вы прочитали как «взыскателя». В этом контексте как будто бы про взыскателя, а в ГК-то эта статья про должника. А по контексту как будто так, чтобы взыскатель не получил слишком много. Мы должны из этой фразы понимать, что на самом деле она написана про должника, а не про взыскателя. Мораль – взыскатель может получить и убытки, и остренту. И может извлечь из этой ситуации преимущество, а должник не может извлекать преимущество. А у взыскателя-то противоправного поведения нет, поэтому он извлечет и одно, и второе.

Чувак с налогового: для осуществления острента необходим интерес в исполнении этого обязательства.

Шварц: пока взыскатель не перейдет сам к убыткам, будет говорить, что есть интерес.

Чувак: да, и когда перейдет к убыткам, соответственно, право на остренту пропадает.

Шварц: то есть как только я перешел к другому способу исполнения решения и сказал, что хочу убытков, накопленный острент сгорает. А почему бы и нет? Можно и так поставить вопрос.

Чувак: он засчитывается в счет убытков.

Артём: а если я не смог доказать убытки?

Чувак и Шварц: а тогда обратно к остренте! Хотя бы эту сумму взыщем!

Всеобщий смех в зале. Весело-то как!

Шварц: тогда мы возвращаемся к тому, что это модернизация убытков, упрощенный вариант расчета. Это еще с неимущественным взысканием. А самое интересное в п. 2. Вот он уже точно придуман ВАСом, такого во Франции нет.

Здесь для нас самая интересная фраза – это фраза «на всю взыскиваемую сумму». Что такое «вся взыскиваемая сумма»? Это а) основной долг б) неустойка, взысканная судом в) убытки в части, непокрытой неустойкой г) судебные расходы. Предшественником п. 2 являлось постановление Президиума, где он сказал, что проценты по ст. 395 надо начислять на сумму судебных расходов, взысканных с ответчика. И указал, что судебные расходы образуют денежное обязательство, которое попадает под ст. 395 ГК со всеми последствиями. Ну а дальше пошло. Значит, у нас вся сумма – это и долг, и расходы, и пошлина, которую взыскали, и неустойки. Что мы здесь получили? Если проценты по ст. 395 на основной долг – тут нет возражений – долг по-прежнему не уплачен, набегают проценты по ст. 395. Но вся сумма включает и неустойку, значит, проценты начисляются на сумму неустойки, сумма включает убытки – проценты и на убытки, и вся сумма включает судебные расходы – проценты и на расходы. Самое интересное здесь – это проценты на неустойку и на убытки. Это, конечно, революция. Потому что такого мы не видели и не слышали.

Как это можно попытаться объяснить? Только публичной природой исполнительного производства. Потому что в частно-правовом смысле ГК начисление процентов на неустойку и на убытки не предусматривает. Тогда публичные отношения по существу дали частно-правовой способ защиты. Из публичных отношений рождается инструмент защиты частного интереса, который, что важно подчеркнуть, не признает и не знает сам частно-правовой закон. ГК такого интереса не знает, но мы этот интерес нашли, как имущественный, в публичном праве, и из публичного права вывели способ защиты частного по природе интереса, который сам гражданский закон не признает.

Как мы можем это попробовать объяснить? В первую очередь, перед нами попытка оправдать это с позиции убытков, причиненными инфляционным обесцениванием денег. Знает ли наше ГП компенсацию убытков от инфляционного обесценивания в принципе как разновидность убытков, причиненных неисполнением обязательства? В эпоху дефолтов такие вопросы возникают (хахаха).

Чувак с налогового: прямо нет, но косвенно ст. 395 направлена, в частности, на защиту от инфляционных потерь.

Шварц: да, но она направлена на инфляционные потери в основном долге. Поэтому это назовем инфляционными потерями, платой за пользование, т. к. ты мои деньги положил в банк и получил проценты. С основным долгом проблем нет. А когда мы говорим о процентах на сумму неустойки, тут мы можем говорить только об инфляционных убытков. Потому что если бы я ее получил вовремя, я купил бы на нее 100 кг, а сейчас могу только 80 кг купить.

Поэтому первая проблема – это существуют ли у нас инфляционные убытки. В известной степени можно сказать, что ВАС преддверил тут попытку легализации инфляционных убытков. В этом опасность прецедентного права. Опасность нашего прецедентного права. Нет никаких мотивов и пояснений, а любая такая позиция претендует на то, чтобы быть шире изложенного содержания: ну если здесь можно, то почему там нельзя? Ведь частный интерес – один. И вот мы уже сказали, что в гражданском праве есть инфляционные убытки. В противном случае с позиций гражданского права мы вообще не можем это объяснить, потому что непонятно, как мы оправдываем начисление этих средств на неустойку и на сумму убытков. Ведь всегда считалось, что проценты на проценты не начисляются, это общее правило. Тем более проценты на неустойку. Известная банковская практика, если в договоре не указано, что проценты капитализируются (присоединяются к основной сумме долга), то на них нельзя начислять штрафные проценты. Так в договоре банковского кредитования. Есть соответствующие информационные письма.

Поэтому здесь перед нами абсолютная революция. Отдельным образом здесь стоит обсудить, что происходит с гос. пошлиной и судебными расходами. Являются ли они самостоятельными денежными обязательствами. Можно ли говорить, что притязания, рождающиеся внутри процесса, превращается в обычное денежное гражданско-правовое обязательство, на которое можно начислять проценты? Судебные расходы – это возмещение убытков? Что это такое, что мы можем сказать, что подчиняем их режиму обычных денежных обязательств? Но сейчас не будем сюда углубляться.

Обратите, кстати, внимание. Инфляционные убытки – какие инфляционные убытки? Последнее предложение второго абзаца п. 2 – суд указывает на ставку рефинансирования, если стороны не представят достаточных доводов, обосновывающих увеличение ставки. Так бы мы еще сказали, что ставка рефинансирования отражает показатели инфляции. А тут говорим, что наш банк не успевает за инфляцией центральной, у нас инфляция выше, поэтому проценты надо установить выше, вот тогда это будет уже 100% определение размера, исходя из процентного пункта инфляции. А это стопроцентные инфляционные убытки. Даже в большем размере. То есть даже не ст. 395.

В первом пункте «к любому денежному требованию, … а также судебным расходам». Это интересно про судебные расходы, потому что гражданским (требованием) оно не является.

Теперь – как это должно происходить технологически? Суд присуждает. Повелительная модальность. И только если суд не рассмотрел, взыскатель вправе обратиться. Т. о., для денежного требования установлено императивно: суд должен сам. А дополнительное решение – это всегда инструмент восполнения неполноты судебного акта, а это всегда результат того, что суд чего-то там не соблюдает. Поэтому мы можем здесь подчеркнуть, что для денежных средств суд обязан сам.

Для неденежных обязательств ситуация прямо противоположена – первый абзац п. 3. «По требованию истца». Значит, без требования истца суд сам этим не занимается.

Артём: то есть, истец должен знать, что у него есть такая возможность, обратиться в суд, что есть эта острента, а если он не знает, то это его проблема?

Шварц: ну он может не сразу это сделать. Предпоследний абзац п. 3 на второй странице – если истец не требовал присуждения на случай неисполнения, то взыскатель вправе обратиться в суд о взыскании денежных средств, уже постфактум, как процесс закончился. Но в любом случае, по неденежному требованию - только по инициативе истца, а по денежному суд должен это делать сам.

Ну и посмотрим на п. 1 – механизм расчета. Первое замечание касается второго абзаца. Почему-то «на день предъявления иска». Шварц не может этого понять, тогда уж надо было написать «на день вынесения решения». За период рассмотрения дела сумма набегает, и если мы ее присуждаем, то конечно, бюджет видимо должен получить свои деньги с ответчика в максимальном размере. Вообще при увеличении исковых требований сумма гос. пошлины увеличивается и довзыскивается. А здесь получилось, есть фактически увеличение суммы, и суд при удалении в совещательную комнату знает ее. А тут почему-то на день предъявления иска. Ну ладно, пожалели тут, бюджет не получит денег, это проблемы бюджета.

А вот дальше – итоговая денежная сумма, подлежащая взысканию, рассчитывается судебным приставом-исполнителем. Шварц не понимает, что здесь написано, потому что написано, что тот, который умеет складывать, тот просто суммирует эту сумму. А если ему неясно, а какая именно сумма подлежит взысканию, то за разъяснениями. А что же тогда ясно из этого судебного решения, если это судебное решение о взыскании денежных средств? Вопрос о границах разъяснения – сумму нельзя разъяснить, можно разъяснить содержание действий, которые присудили, разъяснить содержание присужденного права. А это по сути предусмотрено тогда изменение судебного акта, непонятно, что это такое.

Это продолжение вопросов о том, что написано в ст. 395. В ней написано, что проценты взыскиваются по день фактического исполнения. Всегда возникали вопросы, кто их рассчитывает и как. Так вот, первое разъяснение по этому поводу появилось в ППВС и ППВАС 01.07.1996 г. №6/8. Но оно как-то очень с трудом воспринималось практикой и вопросы о том, кто рассчитывает и как сумму, постоянно продолжались. В практике возобладало такое: заявляем иск о неустойке и определяем сумму в твердом размере. Очень большие в практике проблемы были, чтобы пристав рассчитывал, и со временем из практики такие требования ушли. Стали так рассуждать: сегодня взыщу с 1 по 10, если будем дальше исполнять, предъявлю новый иск, взыщу с 10 по 20, потом с 20 по 30. То есть, буду довзыскивать. Почти нет в практике решений о взыскании по день фактического исполнения, хотят это прямо в ст. 395 написано. А то, что здесь (в постановлении об остренте), это призвано подстегнуть к применению ст. 395 в буквальном содержании, и неустойку сюда заодно пристегнули, и то, что суды должны выносить не в твердой сумме, а по день фактического исполнения. Это то, что из закона вытекает, а в практике упорно не хочет приживаться. Ну, видимо, получит новое дыхание формулировка таких требований в исковом заявлении и удовлетворение их. Расчет делаете только для гос. пошлины, на день предъявления иска, а требование формулируете – по день фактической уплаты.

А как функционирует ст. 333 ГК, если мы взыскиваем по день фактического исполнения?

Дата добавления: 2015-07-15