Внешнеэкономических операций

1.1. Виды арбитражных соглашений

В соглашении об арбитраже получает свое выражение достигнутая между сторонами договоренность об арбитражном разбирательстве гражданско-правовых споров.

Понятие арбитражного соглашения как и обычай разрешать споры

при помощи посредников, добровольно избираемых для этого сторонами

очень древнего происхождения. "Этот обычай, свойственный всем

народам, также стар, как прекращение споров путем единоборства."*

__________________________

* См.: А.Ф.Волков "Торговые третейские суды" Историко-догматическое исследование, СПб., 1913 г., стр. 5;

Еще в Древнем Риме когда спорящие стороны приходили к соглашению относительно избрания арбитров, то магистрат как орган публичной власти в силу своей компетенции подтверждал его.

В Древней Руси от явившихся на суд сторон судьи требовали, чтобы они целовали крест на Судной грамоте. "Это как бы компромисс, - говорит Н.И.Дювернуа, - в силу которого стороны хотят подчинить себя приговору суда."*

_______________________________________

* См.: Н.И.Дювернуа "Источники права и суд в древней России", М., 1869 г., стр. 355.

Приведенные примеры показывают, что понятие арбитражного соглашения не было юридически разработано и конкретизировано.

И вместе с тем, эти несовершенные формы договора сторон о третейском разбирательстве возникшего между ними спора следует, по нашему мнению, считать прообразом современного арбитражного соглашения.

В последней четверти XIX века торговля отдельных стран стала принимать весьма деятельное участие в мировом товарообмене.

Национальные гражданские и торговые кодексы заменялись международными соглашениями и установившимися обычаями в мировой торговле.

Правосудие, как один из главных рычагов, способствующих исполнению сделок, также должно было быть приспособлено к своеобразным юридическим отношениям торгового оборота.

Сложность и медлительность обыкновенного процесса, а главное, неподготовленность судей в вопросах торгово-промышленной техники не могли удовлетворить заинтересованные торговые круги.

Нередко для уяснения фактического состава спорных случаев государственные суды вынуждены были прибегать к содействию сведущих лиц, что делало процесс более дорогим и более медлительным, а главное, возбуждало у сторон справедливое недовольство, когда заключение экспертов производилось без необходимой тщательности и знания дела.

Различные государства делали самые разнообразные попытки в сторону устранения этой ситуации.

В основном эти попытки сводились к тому, что для определенных споров, предполагавших наличность у судьи специальных познаний и опытности, создавались особые профессиональные суды с целью приблизить правосудие к специфической природе спорных правоотношений.

К сожалению, эти суды не могли удовлетворить потребностей международного товарообмена в разрешении споров по причине отсутствия профессионализма судей.

"Достаточно представить себе, что торговец ювелирными изделиями, хотя бы и весьма опытный в своем деле, заседает в качестве судьи в процессе, где дело идет о кожевенной торговле. Какую пользу может извлечь председатель суда из специальных познаний такого судьи."*

________________

* См.: А.Ф.Волков, указ сочин., стр. 142.

Таким образом, сторонам оставался лишь один путь - доверить функцию судьи сведущим людям своей же профессии, т.е. предоставить решение своего правового вопроса третейскому суду, который как учит история, всегда являлся желанным исходом там, где государственное правосудие являлось недостаточным.

Торговые третейские суды приобрели большое значение; прежде всего на биржах, которые имели особые поводы вводить их. В биржевых сделках недостаточно одного только юридического образования для разрешения возникших здесь споров; судье была необходима прежде всего практическая опытность.

Наряду с высоким профессионализмом в биржевых третейских судах наблюдалась значительная быстрота производства.

Следствием этого явилось то, что на преимущества биржевых третейских судов обратили внимание не только посетители биржи, но и представители других отраслей торговли.

Начиная с конца девятнадцатого столетия торговые третейские суды успешно функционировали и развивались, охватив впоследствии своей юрисдикцией не только торговлю, но и другие сферы экономики.

На развитие института коммерческого третейского судопроизводства значительным образом повлияло международное сотрудничество и товарообмен. Большое значение третейские суды приобрели в международном сотрудничестве при заключении внешнеэкономических контрактов.

Заключая внешнеэкономические контракты, стороны, как правило, оговаривают, что споры, могущие возникнуть между ними в будущем, подлежат разрешению в арбитражном порядке. Такое арбитражное соглашение, предшествующее возникновению спора, обычно включается в контракт как одно из его условий. Лишь в отдельных случаях оно приобретает форму самостоятельного соглашения, например, когда это обусловлено требованиями соответствующего законодательства. Соглашение об арбитражном разбирательстве споров, могущих возникнуть в будущем, включенное в контракт, принято именовать арбитражной оговоркой. Договоренность сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора, выраженную в отдельном от основного договора соглашении, обычно называют третейской записью или компромиссом.

Как показывает практика в современном международном коммерческом обороте контрагенты довольно редко прибегают к третейской записи, предпочитая заключать арбитражные соглашения в виде оговорки, включенной в основной контракт. Заранее предусмотренная для контрагентов возможность в необходимых случаях обращаться в арбитраж, позволяет им не только получить квалифицированную правовую помощь, но и существенно влияет на содержание основного договора. На практике имели место случаи, когда подрядчики завышали стоимость проведения работ вследствие того, что заказчики настаивали на исключении арбитражной оговорки из контракта*. Таким образом, арбитражная оговорка и третейская запись представляют различные формы, в которых находит выражение одно и то же явление: соглашение сторон об арбитражном разбирательстве.

________________

* См.: Сборник материалов IV Международного конгресса по арбитражу; М., 1974 г., стр. 49.

Однако в законодательстве некоторых государств вообще не проводится различия между арбитражной оговоркой и третейской записью.

Так в Англии в соответствии с Законом об арбитраже 1950 года арбитражным соглашением считается письменное соглашение о передаче настоящих или будущих споров в арбитраж.

Некоторые страны, где исторически сложилась такая форма обращения к арбитражному разбирательству, как заключение третейской записи, лишь сравнительно недавно признали арбитражную оговорку в качестве законного арбитражного соглашения. Так, во Франции арбитражная оговорка признана с 1925 года и только по коммерческим делам, в Квебеке (Канада) - с 1966 года.

Арбитражная оговорка и третейская запись представляют собой самостоятельные, независимые друг от друга виды арбитражного соглашения.

Для того чтобы стороны могли обратиться в арбитраж, достаточно наличия одного из них.

Тем не менее, на практике встречаются ситуации, когда в отношении одного и того же контракта действуют арбитражная оговорка и третейская запись (однако, в этих случаях, как правило, они независимы друг от друга).

Это имеет место, в частности, когда сторонами в арбитражной оговорке, включенной в контракт, предусматриваются определенные виды споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже. В случаях, когда из этого же контракта возникает спор иного характера, стороны, желая передать его на рассмотрение в арбитраж, должны заключить третейскую запись, являющуюся самостоятельным арбитражным соглашением.

Своеобразное отношение к арбитражной оговорке сложилось в Испании, Португалии, Ливане и ряде других стран Латинской Америки.

В соответствии с законодательством и исходя из судебной практики названных государств арбитражная оговорка не является достаточным основанием для проведения арбитражного разбирательства. Стороны, желающие передать возникший спор гражданско-правового характера на рассмотрение в арбитраж, обязаны, даже в случае наличия в заключенном ими контракте арбитражной оговорки составить в письменной форме соглашение, направленное не урегулирование возникшего спора в арбитражном порядке (т.е. заключить третейскую запись), которое в ряде случаев должно быть нотариально заверено. Невыполнение этого требования влечет за собой недействительность арбитражной оговорки, и дело может быть рассмотрено в суде.

Таким образом, в указанных странах заключение третейской записи является обязательным элементом процесса создания действительного арбитражного соглашения. Арбитражная оговорка рассматривается исключительно в качестве договорного условия, посредством которого стороны, в случае возникновения спора, обязуются заключить соглашение об арбитраже.

Так, в Греции арбитражная оговорка долго рассматривалась в качестве предварительного контракта, предусматривающего рассмотрение в арбитражном порядке споров, могущих возникнуть в будущем.

Таким образом, греческий Кассационный суд исходил из того, что арбитражная оговорка представляет собой не что иное, как обычный гражданско-правовой договор, в случае нарушения которого одной из сторон, другая сторона вправе обратиться в суд с просьбой обязать должника исполнить обязательство, вытекающее из этого соглашения, т.е. совершить третейскую запись.

Напротив, судебная практика Бразилии исходит из того, что в этом случае нет никаких правовых оснований принуждать сторону, отказавшуюся заключить третейскую запись, обратиться в арбитраж. Единственное, что может повлечь за собой такой отказ - это право другой стороны предъявить иск в суд о возмещении ущерба, причиненного ей в результате расторжения соглашения об арбитраже. Из этого правила существует одно лишь исключение, касающееся арбитражных оговорок, включенных в соглашения между акционерами компаний с ограниченной ответственностью. Закон о таких компаниях 1976 года предусматривает, что заключения третейской записи можно требовать путем обращения в суд.

В Коста-Рике практика идет по иному пути. В том случае, если одна из сторон по контракту, содержащему арбитражную оговорку, при возникновении спора уклоняется от совершения третейской записи, суд может по просьбе другой стороны принудить ее к этому и даже назначить арбитров.

В связи с принятием в Греции в 1968 году нового ГПК негативное отношение к арбитражной оговорке в принципе было пересмотрено: в настоящее время оговорка и третейская запись признаются равноценными арбитражными соглашениями.

В Великобритании, Дании, Норвегии, США, ФРГ, Турции и ряде других стран арбитражная оговорка и третейская запись также являются равноценными по юридической значимости.

В основных международных соглашениях по арбитражу (Протоколе об арбитражных оговорках 1932 года, Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1975 года) не проводится никакого различия между арбитражной оговоркой и третейской записью. Так, в соответствии с Европейской конвенцией 1961 года 9соглашение о передаче споров на рассмотрение в арбитраж может быть заключено в виде арбитражной оговорки в письменной сделке или отдельного арбитражного соглашения (п. 2 ст. 1). В Нью-Йоркской конвенции говорится, что термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. На сегодняшний день положения названных конвенций не остаются всего лишь декларацией. По данным Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) на середину 1995 года участниками одной только Нью-Йоркской конвенции 1958 года были более 90 государств*. Поэтому на сегодняшний день положения конвенций активно помогают регулировать взаимоотношения между участниками внешнеэкономической деятельности. Кроме того, положения названных соглашений повлияли на процесс унификации национального законодательства ряда стран и привели к единообразному толкованию арбитражной оговорки и третейской записи. Так, в Бельгии до недавнего времени к третейской записи предъявлялись иные требования, чем к арбитражной оговорке: в ст. 1006 ГПК предусматривалась необходимость обязательно указывать в третейской записи предмет спора и имена арбитров.

________________

* См.: Комаров А. "Международные соглашения в области внешнеэкономического арбитража", ж. Закон, 1995 г., N 12, стр. 50;

В настоящее время, в связи с принятием в 1972 году Закона об арбитраже всякое различие между этими двумя формами арбитражного соглашения устранено. В Законе используется только один термин "арбитражное соглашение" (п. 1 ст. 1676).

Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже не делает ссылок на вид арбитражного соглашения, отмечая только, что это "соглашение, по которому стороны обязуются передать на разрешение арбитражем любые разногласия, могущие возникнуть или возникшие между ними в отношении какой-либо коммерческой сделки, является юридически действительным" (ст. 1)*.

________________

* См.: Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 года; С.Н.Лебедев, "Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража", М., 1980 г., стр. 135.

Хотя Конвенция открыта для подписания только государствами-членами Организации Американских Государств (ст. 7), стать ее участником в порядке присоединения может "любое другое Государство" (ст. 9).

Межамериканскую конвенцию нельзя назвать национальным законодательством, но тем не менее надо отметить, что она, являясь более поздним по созданию актом, отразила современный подход к понятию арбитражного соглашения.

Россия как правопреемница СССР в международных договорах является участницей Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже и Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В развитие национального законодательства об арбитраже и приведении его в соответствие с международными стандартами 7 июля 1993 года в нашей стране был принят закон "О международном коммерческом арбитраже".

Этот правовой акт исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) как широко применяемого метода разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли и учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах Российской Федерации, а также в типовом законе, принятом в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли.

В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 40/172 от 11 декабря 1985 года подчеркивалось, что Типовой закон о международном торговом арбитраже может учитываться государствами, имея в виду желательность единообразия арбитражного законодательства и конкретные потребности практики международного торгового арбитража*.

________________

* См.: Лебедев С.Н. "Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон", М., 1988 г., стр. 7;

Национальные акты, базирующиеся на Типовом законе, уже приняты в Канаде (для отдельных провинций), Австралии, Нигерии, Кипре, разрабатываются в ряде других стран.

В соответствии с законом "О международном коммерческом арбитраже", арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того носило оно договорный характер или нет"*.

________________

* См.: Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7.07.93 г.; ж. Закон, 1994 г., N 2, стр. 16.

Нужно отметить, что в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации 1964 года передаче на разрешение третейских судов подлежат только споры уже возникшие из гражданских правоотношений (ст. 27)*.

________________

* См.: ВВС РСФСР, 1964 г., N 24, ст. 407;

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 1995 года содержит положение, где в соответствии со ст. 23 по соглашению сторон уже возникший или могущий возникнуть спор, вытекающий из гражданских правоотношений и подведомственный арбитражному суду, до принятия им решения может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда*.

________________

* См.: Комментарий к АПК РФ, М., 1995 г.;

Впрочем, такое положение относительно экономических споров, могущих возникнуть в будущем содержалось уже в АПК РФ от 5 марта 1992 года*.

________________

* См.: ВВС РФ, 1992 г., N 16, ст. 836;

Таким образом, сегодня российские предприятия обладают серьезным арсеналом аргументов* для того, чтобы добиваться включения в свои внешнеэкономические договоры арбитражных оговорок, предусматривающих рассмотрение споров и разногласий, вытекающих из этих договоров (соглашений), на территории РФ.

________________

* "Теперь российское законодательство безусловно отвечает международным стандартам, поскольку в основе его разработки лежал Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, принятый Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), отразивший в своем содержании существенные черты и тенденции в области международного коммерческого арбитража на современном этапе", Комаров А. "Разрешение международных коммерческих споров", ж. Закон, 1994 год, N 2, стр. 25-27.

Арбитражное соглашение должно быть заключено в отношении споров вытекающих из правоотношений сторон. Заключать соглашения об арбитражном разбирательстве могут только праводееспособные стороны. Поэтому, следующим мы рассмотрим вопрос о праводееспособности сторон, который является одним из условий действительности арбитражного соглашения.

1.2. Действительность арбитражного соглашения

Действительность арбитражного соглашения определяется 4-мя условиями:

- это праводееспособность сторон;

- добровольность их волеизъявления на заключение арбитражного соглашения;

- допустимость споров в качестве предмета арбитражного разбирательства;

- и форма арбитражного соглашения.

Последняя будет рассмотрена отдельно в третьей главе настоящей работы.

К праводееспособности предъявляются требования, установленные в применимом к ней праве. Так, в некоторых странах праводееспособностью обладают организации и предприятия, допущенные к осуществлению внешнеэкономической деятельности. В других же государствах такой способностью обладают как юридические, так и физические лица с некоторыми исключениями, установленными в законе (например, во Франции и Бельгии государственные деятели этих стран не вправе заключать арбитражные соглашения). Таким образом, вопрос о праводееспособности сторон не входит в сферу действия принципа автономии воли сторон и решается обычно по личному закону спорящих, т.е. по закону гражданства либо по закону домицилия. Вместе с тем, в некоторых странах имеют место отступления от этого правила. Так, по мнению С.Писара, "в странах континентальной Европы способность лиц принимать на себя обязательства в основном регулируется их личным законом - национальным или законом домицилия. В Англии используется отсылка к праву домицилия, праву места заключения контракта и надлежащему праву контракта. В США, по-видимому, преобладает последнее"*.

________________

* См.: Pisar S. "Coexistence and Commerce: Guideliness for Transactions between East and West.", N. Y., 1970, p. 445,(цитируется по Минакову А.И., "Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров", М., 1985 г. государства, в котором это лицо имеет свое местонахождение (разд. II, п. 1, 2 ст. 9).

Законодательство отдельных стран сочетает оба варианта личного закона: lex patriac и lex domicili. Так, в законе Польши о международном частном праве 1965 года праводееспособность физического лица определяется его национальным законом, а правоспособность юридического лица регулируется законом

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, дееспособность сторон определяется в соглашении "по применимому к ним закону" (п. 1, ст. V).

В Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже, предусмотрено, что при вынесении решения по вопросу о наличии или действительности арбитражного соглашения государственные суды Договаривающихся сторон, в которых поднят этот вопрос, должны будут руководствоваться, если речь идет о праводееспособности сторон по соглашению, законом, который к ним применяется (п. 2, ст. VI).

Таким образом, в указанных конвенциях нашел свое отражение принцип личного закона или статута лица, который во многих странах считается исходным при выборе закона, определяющего гражданское состояние, статус лица (status personalis).

При установлении личного статута могут возникнуть затруднения,

связанные с определением государственной принадлежности юридического

лица, выступающего в качестве стороны арбитражного соглашения.

Существует различный подход к решению вопроса о государственной

принадлежности юридического лица. Так, практика стран, право которых

выдержано в духе англоамериканской традиции, в основном

придерживается принципа "инкорпорации юридического лица", т.е.

решает этот вопрос по закону страны учреждения юридического лица*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 43; 2. См.: Лунц Л.А. "Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права.", ж. Сов. гос. и право, 1976 г., N 5, стр. 122-129.

В некоторых странах континентальной Европы, где ранее это вопрос решался, исходя из принципа "оседлости" юридического лица (которая, как правило, определялась по месту нахождения его административного центра) в настоящее время к нему подходят более дифференцированно, "детально исследуя обстоятельства каждого конкретного случая"*.

________________

* См.: Указ Президиума Венгрии 1979 года (цитируется по Минакову А.И., указ. сочин., стр. 45).

В отдельных странах при определении государственной принадлежности юридических лиц считается необходимым учитывать место фактического осуществления ими своей деятельности.

Интересным в этом отношении может служить пример венгерского законодательства, которое детально регламентирует определение личного статута сторон (будь то юридические или физические лица).

В Венгрии личный статут юридических лиц определяется по праву того государства, где оно зарегистрировано.

В том случае, если юридическое лицо зарегистрировано в нескольких государствах, или, если согласно применимому праву, такая регистрация не требуется, личным статутом юридического лица является право местонахождения этого лица.

Если в уставе не указано местонахождение юридического лица или оно находится одновременно в нескольких местах, личным статутом этого юридического лица является право того государства, на территории которого находится его административный центр, а личным статутом самостоятельно зарегистрированных филиалов или отделений юридического лица - право того государства, на территории которого этот филиал или отделение зарегистрированы.

Личный статут физических лиц определяется по праву государства, гражданином которого оно является.

Если лицо имеет два гражданства, и одно из них венгерское, то его личным статутом является венгерское право.

Личным статутом лиц, обладающих гражданством нескольких государств, за исключением венгерского, а также лиц без гражданства является право государства, на территории которого эти лица имеют свое местожительство, а для лица, имеющего несколько мест жительства за границей - выступает право того государства, с которым оно имеет наиболее тесную связь.

Если личный статут физического лица невозможно установить применив изложенные выше положения, он определяется по закону места обычного пребывания.

Если одно из обычных мест пребывания находится в Венгрии, личным статутом является венгерское право (п. II, гл. II). Обычным местопребыванием считается то место, где лицо находится в течение продолжительного времени без намерения поселиться в нем. (п. 12, гл. II Указа).

Иностранцы, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными по своему личному статуту, но по венгерскому праву являющиеся дееспособными должны считаться дееспособными в отношении гражданско-правовых сделок, если последствия этих сделок наступают в Венгрии (п. 2, пар. 15, гл. II Указа)*.

________________

* См.: Указ Президиума Венгрии 1979 года (цитируется по Минакову А.И., указ. сочин., стр. 45).

В арбитражной практике имеют место случаи, когда действительность арбитражного соглашения оспаривается на том основании, что лицо, подписавшее такое соглашение, не имело для этого достаточных полномочий. Например, при рассмотрении дела в югославском арбитраже по спору между двумя итальянскими фирмами одна из сторон оспорила действительность арбитражной оговорки, т.к. эта оговорка была подписана не главой фирмы, а его сыном. Последний не имел специального письменного разрешения, что противоречило требованиям итальянского законодательства.

Арбитраж заявил, что этот вопрос должен решаться на основании права страны доверителя, в соответствии с которым доводы ответчика, возражавшего против арбитражного соглашения следует признать обоснованными*.

________________

* См.: Сборник материалов IV международного конгресса по арбитражу. М., 1974 г., стр. 430;

В соответствии с законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 года, в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:

споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации. (п. 2, ст. 1 Закона)

Если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

В связи с вышеизложенным интересно будет отметить, что впервые термин "коммерческое предприятие" появился в Конвенции ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров. Затем с переводом на русский язык этот термин появился в нашей отечественной литературе.

Надо сказать, что само понятие "коммерческое предприятие" (place of business - англ., etablissement - франц.) в названном акте не раскрыто.

Другой возможный перевод "место предпринимательской

деятельности" дает Л.А.Лунц*.

________________

* См.: Лунц Л.А. "Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы)", М., 1972 г., стр. 56.

Существуют также интерпритации: "место хозяйственной деятельности", "место делового обзаведения".

Все эти интерпритации одного понятия не равнозначны понятию "национальность юридического лица", определяемому обычно по месту регистрации его устава или нахождения правления.

Речь идет о постоянном месте регулярного осуществления деловых

операций*.

________________

* См.: Зыкин И.С., "Внешнеэкономические операции: право и практика.", М., 1994 год, стр. 43;

В развитие положений Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже и Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, определяющих общие принципы установления личного статута сторон, участвующих в споре, в нашей стране в законе "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 года впервые было затронут вопрос определения личного статута сторон во внешнеэкономической деятельности путем установления деления на "резидентов" и "нерезидентов"*. Позднее в законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" было закреплено, что иностранными участниками внешнеторговой деятельности (иностранными лицами) являются юридические лица и организации в иной правовой форме, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены, физические лица иностранные граждане, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, гражданами которого они являются; гражданская правоспособность лиц без гражданства определяется по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства**.

________________

* См.: Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9.10.92 г., ВВС РФ, 1992 год, N 45, ст. 2542;

** См.: Закон РФ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" от 1.07.95 г., СЗ РФ, N 42, 1995 г., ст. 3923;

Основы гражданского законодательства 1991 года в своей коллизионной норме установили те же самые правила относительно определения личного статута, за исключением того, что гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых на территории нашего государства, определяется по праву нашей страны*.

________________

* См.: п. 4 ст. 160 ОГЗ СССР 1991 года, ВВС СССР, 1991 г., N 26, ст. 733.

По нашему мнению, норма статьи 160 Основ гражданского законодательства является общей по отношению к вышеуказанному положению закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Кроме того, как видно из ч. 3 ст. 13 Закона 1995 года, он направлен на регулирование прежде всего внешнеторговой деятельности и никак не затрагивает всего того объема внешнеэкономических отношений, который существует между российскими предпринимателями и их иностранными контрагентами.

Вышеупомянутый закон 1995 года отменил регистрационный порядок занятия внешнеторговой деятельностью, существовавший ранее. До этого в этом направлении делалось немало полезных действий*. Но тем не менее, окончательно на законодательном уровне принцип полной свободы внешнеторговой деятельности прозвучал в законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности".

________________

* См.: Указ Президента РФ от 6.03.95 г. "Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности РФ"; Указ Президента РФ от 15.11.91 г. "О либерализации внешнеэкономической деятельности";

Таким образом, с развитием сотрудничества между странами Россия устанавливает более демократичные правовые нормы касающиеся внешнеторговой деятельности.

Полезным в этом отношении может быть опыт зарубежных стран, в частности упомянутый нами Указ Президиума Венгрии 1979 года.

Подобная детальная регламентация определения личного статута участников не только внешнеторговой, но и внешнеэкономической деятельности в целом на законодательном уровне позволила бы России сделать огромный шаг вперед в развитии сотрудничества с другими странам, и главное, в усовершенствовании собственной экономики.

Арбитражные соглашения заключаются на основе общедоговорного принципа добровольности волеизъявления. Если соглашение заключено в результате принуждения, оно признается недействительным. Эти положения являются общепринятыми и непосредственно закреплены в законодательстве некоторых стран.

На практике принцип добровольности волеизъявления толкуют по-разному. В некоторых странах определение действительности арбитражной оговорки, внесенной в формуляр или проформу типового контракта, предлагаемого одной из монополистических организаций своим контрагентам, по-прежнему остается сложной проблемой.

"В таких случаях, - пишет Минаков - соглашение об арбитраже приобретает форму "договора присоединения" и не обусловлено договоренностью сторон. Фактически в таком соглашении полностью отсутствует воля контрагентов. Оно является результатом одностороннего изъявления воли монополии"*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 20;

Как свидетельствует практика, обычно в такой оговорке предусматривается арбитраж, формирование и деятельность которого находятся в сфере влияния монополистической организации, выступающей стороной по данному соглашению. Сторона, которой предлагается такой контракт не имеет возможности изменить его условия. Таки образом, автономия ее воли ограничена. В связи с этим практика и доктрина ряда стран иногда признают, что было бы ошибочным считать типовые арбитражные оговорки, внесенные в контракты или страховые полисы многих крупных компаний действительно добровольными соглашениями, поскольку возможность для сторон внести в них какие-либо существенные изменения полностью исключена*.

________________

* См.: Минаков А.И., указ. сочин., стр. 23.

Необходимо отметить, что иногда вопрос о договорах присоединения ставится в связи с вопросом о допустимости применения принципа автономии воли в отношении договоров с участием потребителей.

В литературе западных стран можно встретить указания на то, что обычно потребитель является более слабой стороной в договоре, т. к. он не принимает участия при разработке условий договора и не обладая специальными знаниями, не в состоянии понять некоторые из его положений. Особые трудности связаны с заключением договоров с участием потребителей, которые по законодательству большинства стран относятся к международным сделкам. Обычно одной из сторон в этих договорах выступает потребитель, а другой - иностранная компания.

В силу международного характера таких договоров в отношении их действует принцип автономии воли, что предполагает возможность выбора закона подлежащего применению, и соответствующей юрисдикции.

Как правило, компании заранее вырабатывают формуляры или проформы контрактов и находятся в более выгодном по сравнению с клиентом положении. При этом, арбитраж, указанный в договоре, зависит от иностранной компании и контролируется ею.

Несмотря на специальные законы, принятые в ряде стран и направленные на защиту потребителя, эта проблема продолжает оставаться нерешенной.

По этой причине возникли предложения о разделении коммерческих контрактов и контрактов с участием потребителей, а также об ограничении применения принципа автономии воли в отношении последних.

Особенно это касается договоров аренды, страхования жизни от несчастных случаев, займа, перевозки, найма, потребительской торговли.

Хотя в законодательстве многих еще стран не проводится четкого различия между коммерческими и бытовыми сделками, совершаемыми в сфере международного оборота, следует отметить, что в некоторых конвенциях особо выделяются сделки с потребителями (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, Конвенции ЕЭС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года).

Законодательство некоторых государств также содержит отдельные указания относительно контрактов с участием потребителей. Так, в законе об арбитраже Швеции 1929 года предусмотрено, что арбитражная оговорка, содержащаяся в бытовом контракте, сумма которого не превышает 5200 шведских крон (по оценке 1977 года), является недействительной. Согласно п. 1025 Германского Гражданского Уложения, действующего в ФРГ, арбитражное соглашение является недействительным, если одна из сторон использует свое экономическое или социальное преимущество с целью принуждения другой стороны к заключению контракта на невыгодных для нее условиях, которые дают первой стороне незаконные преимущества, в частности в отношении назначения или отвода арбитров.

В соответствии с Законом об арбитраже Бельгии 1972 года арбитражное соглашение является недействительным, если одна из сторон имеет какие-либо преимущества в отношении назначения арбитров (ст. 1678).

На практике это положение применяется и в тех случаях, когда речь идет о так называемых договорах присоединения, предусматривающих назначение арбитров только одной из сторон.

В Приложении I Европейской конвенции о единообразном законе применимом к арбитражу, 1966 года предусмотрено, что арбитражное соглашение должно выражать намерение сторон обратиться в арбитраж (п. 1 ст. 2).

Своеобразно принцип добровольности волеизъявления толкуют в Индии. Так, некоторые суды по ряду дел требовали от обеих сторон, несмотря на наличие уже заключенного арбитражного соглашения, выразить свое намерение провести арбитражное разбирательство, т.е. подтвердить арбитражную оговорку в суде. Таким образом, всякое соглашение об арбитраже, даже выработанное сторонами совместно в ходе переговоров при заключении контракта по мнению этих судов не может рассматриваться как добровольное соглашение контрактующих сторон. Подводя итого под всем выше сказанным нужно отметить, что в отечественном законодательстве не существует положений относительно недействительности арбитражного соглашения если одна сторона имеет какие-либо преимущества перед другой стороной, которые выражаются в том, что первая фактически может диктовать второй условия арбитражного разбирательства споров. В этом случае конечно мог бы применяться п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции о ограничении монополистической деятельности на товарных ранках"*, который гласит, что запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе такие действия, как: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него. Это положение закона может применяться только в том случае если стороны по внешнеэкономической сделке изберут российское право для определения действительности арбитражного соглашения или оно будет подчиняться нормам российского законодательства в силу того, что спор будет рассматриваться на территории Российской Федерации и, соответственно, по российским законам. (см. п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже; п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений)**.

________________

* Закон РСФСР 1991 года; см.: Бюл. "Норма", 1991 г., N 3;

** Подробнее вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению будет рассмотрен в III главе настоящей работы. например в Бельгии, ФРГ, Швеции.

Хотя сторона, занимающая доминирующее положение в договоре вряд ли будет согласна на применение российского права, заранее зная, что оно "объявит" арбитражную оговорку недействительной.

Поэтому, единственным выходом, на наш взгляд было бы закрепление принципа недескриминации в отношении арбитражного соглашения на законодательном уровне так как это было сделано,

Это положение могло бы быть отражено в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7.07.93г.; причем целесообразно применять данный принцип не только к международному коммерческому арбитражу, место которого находится на территории РФ, но и подобно положениям ст. 8, 9, 35, 36 вышеуказанного закона и в тех случаях, когда место арбитража находится за границей.*

__________________

* Так как, если место арбитража находится на территории РФ, то в соответствие с положениями вышеуказанных конвенций, будет применяться право российское;

Допустимость споров в качестве предмета арбитражного разбирательства также во многом определяет действительность арбитражного соглашения.

Обычно в законодательстве точно указано, в каких случаях споры подлежат рассмотрению в арбитражном порядке. В соответствии с этим определяются и сфера действия арбитражного соглашения.

В некоторых странах в арбитражном порядке могут рассматриваться споры, вытекающие из внешнеторговых сделок и контрактов в области международных экономических и научно-технических связей. В других же странах арбитраж разрешает лишь коммерческие споры (например, во Франции, Индии, Эквадоре, Малагасийской Республике).

Вместе с тем французская судебная практика обнаруживает существенные колебания при конкретном определении критерия, подлежащего применению в связи с вопросом о публичном порядке для установления круга дел, которые не могут подлежать разрешению в арбитражном порядке. Эти колебания выразились, в частности, в двух решениях апелляционного суда в Париже, вынесенных 22 января и 9 февраля 1954 года. Если в решении от 9 февраля апелляционный суд придерживался того мнения, что на разрешение арбитража не могут быть переданы дела, если вопрос, составляющий сущность дела, подлежит разрешению на основании закона, отступление от которого не допускаются, т.е. на основании закона императивного, то в решении менее чем тремя неделями ранее, а именно 22 января, указывалось, что арбитражное решение подлежит отмене лишь в том случае, если суд пришел бы к выводу об имевшем место нарушении императивного закона*.

_________________

* См.: Кейлин А.Д. "Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств", ч. III, М., 1961 г., стр. 111.

Эта точка зрения отображает общее направление французской судебной практики и доктрины.

Считается, что для того чтобы арбитражное соглашение было действительным, является достаточным, чтобы оно имело законное основание и не противоречило бы законам, относящимся к публичному порядку.

Как отмечается во французской юридической литературе, не всякий спор, в связи с которым может возникнуть вопрос о том, не затрагивается ли отношениями сторон публичный порядок, не подлежит передаче на разрешение арбитража.

Арбитражные соглашения могут правомерно касаться дел, которые считаются относящимися к публичному порядку постольку, поскольку не затрагивая прав третьих лиц эти соглашения имеют содержанием урегулирование исключительно частноправовых интересов, и если притом предметом арбитражного разбирательства не явится то, что в данном конкретном деле составляет сущность публичного порядка.

Не подлежат, далее, арбитражному разбирательству споры, касающиеся патентов и товарных марок, ввиду действующих во Франции особых законов, предусматривающих в порядке применения императивных норм специальную судебную юрисдикцию для разрешения упомянутых споров.

Арбитраж не может рассматривать споры, решения по которым могут затрагивать права третьих лиц, как, например, рассмотрение требования одного из товарищей о ликвидации товарищества, поскольку удовлетворение такого требования затрагивает, конечно, права других товарищей, которые в отношении данного дела являются третьими лицами. В силу ст. 1004 гражданско-процессуального кодекса не могут подлежать арбитражному разбирательству также и некоторые другие споры, касающиеся алиментов, вопросов семейного права, и споры о гражданском состоянии сторон.

В ФРГ арбитражное соглашение считается недействительным, если оно противоречит добрым нравам или принудительным (императивным) нормам закона, либо если соглашение об арбитраже направлено на то, чтобы исключить применение принудительных норм закона во взаимоотношениях между сторонами.

В Бельгии в соответствии с идентичностью постановлений бельгийского и французского гражданско-процессуального кодекса к вопросам арбитражных соглашений применение имеют те же положения, которые действуют во Франции. Следовательно, в Бельгии установлены те же изъятия в отношении арбитражного разбирательства споров, которые существуют во Франции.

В Нидерландах ст. 620 гражданско-процессуального кодекса предусматривает, что предметом арбитража могут быть споры, касающиеся тех прав, возможность распоряжений которыми предоставлена сторонам, с изъятиями указанными в ст. 621 гражданско-процессуального кодекса.

Эти изъятия относятся к делам, связанным с алиментами, с некоторыми вопросами семейного права, а также со спорами о гражданском состоянии сторон.

В Италии ст. 806 гражданско-процессуального кодекса предусматривает, что стороны могут передавать возникающие между ними споры на разрешение арбитров, за исключением, однако, споров, касающихся вопросов гражданского состояния, некоторых вопросов семейного права, а также других споров, в отношении которых соглашение между сторонами не может иметь места. В силу же ст. 1966 гражданского кодекса заключение соглашений между сторонами не может касаться той области прав, которыми стороны в силу их юридической сущности или в соответствии с действующими законоположениями распоряжаться не вправе.

В Швейцарии возможно заключение арбитражных соглашений в отношении тех споров, которые подсудны гражданским судебным учреждениям, если притом, стороны могут распоряжаться правами, проистекающими из спорного правоотношения. Соответственно в арбитражном порядке не подлежат рассмотрению споры, касающиеся исполнения арбитражных или судебных решений.

В Швеции согласно п. 1 закона, вопросы гражданско-правового характера, в отношении которых стороны вправе заключать соглашения, а также вопросы о возмещении убытков по делам уголовным могут быть предметом арбитража, если между сторонами возникают споры.

В Норвегии в п. 452 закона 1915 года о гражданском процессе предусматривается, что правовой спор может быть разрешен в порядке арбитражном, если стороны вправе распоряжаться предметом спора.

В Дании споры, в которых стороной является государство и предмет спора касается интересов государственных или общественных, не подлежат рассмотрению в порядке арбитражном. Равным образом арбитраж не считается компетентным для рассмотрения дел и между частными лицами, если в возникшем деле могут быть затронуты общественный порядок и спокойствие в стране.

В Финляндии согласно п. 1 Закона 1928 года арбитражное соглашение может иметь своим содержанием спорные вопросы гражданско-правового характера, а также споры о возмещении убытков по делам уголовным. При этом для действительности арбитражного соглашения необходимо, чтобы стороны были вправе заключать между собой соглашения в отношении споров гражданско-правового характера.

В США на рассмотрение арбитража могут быть переданы все споры торгового характера; в отношении этих споров проблема допустимости арбитражного разбирательства не возникает. В этой связи имели место даже случаи арбитражного разбирательства споров, касавшихся общих вопросов оперативной деятельности акционерных обществ. Однако, судебная практика отнеслась отрицательно к арбитражному рассмотрению таких вопросов, отказываясь признать юридическую силу соответствующих арбитражных соглашений, и эта практика получила свое подтверждение в изданном в 1957 году законе в штате Нью-Йорк.

В Англии в принципе любой спор гражданско-правового характера, относящийся к области торговли, может быть передан на разрешение арбитража, за исключением споров, связанных с действиями противозаконными или же обманом. На разрешение арбитража может быть передан и чисто правовой вопрос, причем если именно такой вопрос явится предметом арбитража, то вынесенное решение не может подлежать отмене в судебном порядке на том лишь основании, что соответствующий правовой вопрос был неправильно решен арбитражем.

В соответствии с одним из старинных прецедентов английской судебной практики, спорящие стороны могут передать на разрешение арбитража даже вопрос о том, является ли правильным вынесенное по делу судебное решение или же оно является ошибочным и соответственно должно ли это решение подлежать исполнению*.

_________________

* См.: Кейлин А.Д., указ. сочин., стр. 115.

Однако, иногда передача на разрешение арбитража чисто правового вопроса рассматривается судом как основание для принятия дела к судебному производству, несмотря на наличие соглашения об арбитраже.

Стороны могут также договориться и о том, чтобы в арбитражном порядке были определены будущие условия подлежащего продления договора после истечения его первоначального срока действия.

Что же касается споров, связанных с действиями противозаконными, то арбитражное решение, если оно окажется вынесенным по таким спорам, юридически не может быть приведено в исполнение и ни для кого не явится обязательным.

Если при наличии соглашения о рассмотрении в порядке арбитражном спора, могущего возникнуть в будущем, будет указано на то, что одна из сторон допустила обманные действия, суд может, для того чтобы вопрос об обманных действиях был рассмотрен в судебном порядке, признать арбитражное соглашение на основании ст. 24 ** закона 1950 года утратившим силу и отменить назначение арбитров, поскольку такое назначение состоялось. Суд может также при ссылке одной из сторон на допущенные другой стороной обманные действия принять дело к судебному рассмотрению, отказав в ходатайстве о приостановлении судебного производства, несмотря на имеющееся соглашение об арбитраже.

В Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже предусмотрено, что суд, в котором возбуждено дело вправе не признать арбитражное соглашение, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (ст. VI).

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в стране, участвующей в Конвенции, может быть отказано, если по законам этой страны объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства. (п. 2, ст. V).

Таким образом, на практике при рассмотрении вопроса о допустимости спора переданного на разрешение в арбитраж, следует принимать во внимание также и право той страны, где вынесенное решение должно быть приведено в исполнение.

Ретроспективный анализ всего вышесказанного позволяет сделать вывод о том, что в общем заключение арбитражного соглашения во внешнеэкономических сделках допускается как наиболее удобный и безболезненный путь разрешения конфликтов, связанных с этими сделками.

Отдельные же случаи запрещения заключения арбитражного соглашения закрепляются в национальных законодательствах государств и непременно должны учитываться при заключении внешнеэкономических контрактов.

СССР стал участником Конвенции 1961 года в 1962 году; Конвенцию 1958 года он ратифицировал в 1960 году.

Таким образом, положения данных конвенций распространяются на международные коммерческие арбитражи Российской Федерации как правопреемницы бывшего СССР, в отношении международных договоров.

Ст. 27 ГПК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом или международными договорами, спор, возникший из гражданских правоотношений, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда, Морской арбитражной комиссии или Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР.

В соответствии с Приложением N 1 к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 года, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ является преемником Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, образованного в 1932 году, и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при Торгово-промышленной плате СССР.

Ст. 23 АПК РФ 1995 года устанавливает, что по соглашению сторон возникший или могущий возникнуть спор, вытекающий из гражданских правоотношений и подведомственный арбитражному суду, до принятия им решения может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда. Аналогичная норма содержалась и в АПК 1992 года (ст. 21). которая допускала передачу на разрешение третейского суда любого экономического спора, подведомственного арбитражному суду, до принятия дела к производству арбитражным судом.*

_________________

* См.: ВВС РФ, 1992 год, N 16, ст. 836.

Статья 23 нового АПК, исходя из более широкого понимания Кодексом экономического спора, чем это предусмотрено в АПК 1992 года, допускает возможность передачи на рассмотрение третейского суда только спора, вытекающего из гражданских правоотношений. Это означает, что подведомственный арбитражному суду экономический спор, возникающий из административных или иных правоотношений, на рассмотрение третейского суда передан быть не может.

При этом АПК исходит из такого понимания экономического спора. Которым охватываются и споры в сфере управления. Содержание понятия экономического спора в статье не раскрывается, но с учетом задач судопроизводства в арбитражном суде, определяемых в ст. 2 АПК, можно говорить о том, что это споры, возникающие в сфере предпринимательской деятельности*.

_________________

* См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ, М., 1995 г;

В редакции ст. 23 АПК есть и еще одно отличие от редакции ст. 21 АПК 1992 года. Раньше можно было передать спор на разрешение третейского суда до принятия дела к производству арбитражным судом.

Новый АПК предоставляет возможность сторонам заключить соответствующее соглашение и передать спор на рассмотрение третейского суда до принятия решения по делу арбитражным судом. Таким образом, на любой стадии процесса в арбитражном суде, вплоть до принятия решения, спор может быть передан по соглашению сторон на рассмотрение третейского суда.

В соответствии с Положением "О международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации", в Международный коммерческий арбитражный суд (третейский суд) могут по соглашению сторон передаваться:

споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей, а также

споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.*

__________________

* См.: от 7.07.93 г., ж. Закон, 1994 г., N 2, стр. 16.

II ГЛАВА

Дата добавления: 2015-10-30